СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 09 сентября 2010 года  Дело N А60-11069/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 09 сентября 2010 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 13  сентября 2010 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Сафоновой С. Н.,

судей  Полевщиковой С.Н., Савельевой Н.М.,

при ведении протокола судебного заседания Келлер О.В.

при участии:

от заявителя ООО "К - 777": представителя Добрыниной С.В. по доверенности от 23.03.2010,

от заинтересованных лиц Межрайонной ИФНС России № 5 по Свердловской области: представителя Кузнецовой Е.В. по доверенности от 14.01.2010 № 3, Бабиновой Л.Л. по доверенности от 12.02.2010 № 14,

от Управления Федеральной налоговой службы России по Свердловской области: не явились,

лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда.

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу

заинтересованного лица Межрайонной ИФНС России № 5 по Свердловской области

на решение Арбитражного суда Свердловской области от 07 июля 2010 года

по делу № А60 - 11069/2010,

принятое судьей Пономаревой О.А.

по заявлению ООО "К - 777"

к Межрайонной ИФНС России № 5 по Свердловской области, Управлению Федеральной налоговой службы России по Свердловской области

о признании недействительным ненормативного правого акта в части,

установил:

ООО "К - 777" обратилось  в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением (с учетом принятого судом уточнения в порядке ст. 49 АПК РФ)  о признании недействительным решения Межрайонной ИФНС России № 5 по Свердловской области (далее - инспекция, налоговый орган)  от 19.11.2009 № 1326 в части: вывода о завышении убытка при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль организации в размере 3 241 795 рублей, завышения налога на добавленную стоимость предъявленного к возмещению из бюджета в сумме 49 054 рубля, доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 321 986 рублей, пени в сумме 42 568 рублей, штрафа по п.1 ст.122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее по тексту - НК РФ) в виде штрафа в сумме 54 151 рубль.

В отношении требований к Управлению Федеральной налоговой службы по Свердловской области (далее - Управление) ООО "К - 777" заявлен отказ, который принят судом первой инстанции в порядке ст. 49 АПК РФ

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 07.07.2010 требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с судебным актом,  Межрайонная ИФНС России № 5 по Свердловской области, заинтересованное лицо по делу,  обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить в связи с нарушением норм материального права, несоответствием выводов суда обстоятельствам дела.  Настаивает на том, что рыночная стоимость аренды определена экспертом в соответствии с требованиями законодательства, конкретных нарушений требований стандартов оценочной деятельности со ссылкой на пункты судом в обжалуемом судебном акте не приведено. Кроме того, налоговый орган полагает, что суммы убытка и НДС, начисленные в связи с оспариваемыми налогоплательщиком в суде эпизодами, определены неверно. Убыток в размере 3 241 795 руб. определен, в том числе и по иным основаниям, не оспариваемым в рамках настоящего дела. В части НДС суд признал неправомерным доначисление в сумме 321 986 руб., а также вывод инспекции о завышении НДС, предъявленного к возмещению из бюджета в сумме 49 504 руб., однако сумма 49 504 руб. включена в 321 986 руб., следовательно, НДС в размере  49 504 руб. признан незаконно доначисленным судом дважды.

Заявитель направил письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором возражает против ее доводов. Считает выводы суда о нарушении инспекцией ст. 40 НК РФ при определении рыночной стоимости аренды помещения правомерным. В части доводов инспекции о неверно определенных сумм налогов в резолютивной части решения суда ссылается на расчеты, представленные самой инспекцией.

Управление Федеральной налоговой службы по Свердловской области заинтересованное лицо, извещенное надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы  в судебное заседание не явилось, отзыв на апелляционную жалобу не направило, что в соответствии с ч. 1,3 ст. 156, ч. 2 ст. 200 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения дела без его участия.

В судебном заседании представители инспекции доводы апелляционной жалобы поддержали, на отмене судебного акта настаивали.

Представитель заявителя возражал против удовлетворения  апелляционной жалобы по мотивам, изложенным в письменном отзыве.

В судебном заседании стороны в порядке ч. 2 ст. 70 АПК РФ достигли письменного соглашения о том, что по спорному эпизоду за 3 года сумма убытка составляет 1 788 852 руб., которое занесено в протокол судебного заседания и удостоверено подписями представителей сторон.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, по результатам выездной налоговой проверки заявителя инспекцией составлен акт от 20.10.2009 № 23 и вынесено решение от 19.11.2009 № 1326 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности.

В частности, заявителю доначислен НДС в сумме 272 482 рубля, пени в сумме 42 568 рублей, штрафа по п.1 ст. 122 НК РФ в сумме 54 151 руб. Также указанным решением установлены факты завышения: налога на добавленную стоимость, предъявленного к возмещению из бюджета, в сумме 49 504 рубля, убытка при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль в сумме 3 974 856 рублей.

В порядке ст. 101.2 НК РФ на решение инспекции подана апелляционная жалоба в вышестоящий налоговый орган.

Решением Управления от 28.12.2009 данное решение оставлено без изменения, утверждено.

Заявитель, полагая доначисление НДС и выводы о завышении убытка при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль организации в размере 3 241 795 рублей, соответствующих сумм пеней  и штрафов  незаконными, обратился в арбитражный суд с вышеназванными требованиями.

В качестве доводов заявитель указывал на незаконность вывода инспекции о занижении доходов, полученных от сдачи имущества (помещений, расположенных по адресу: Свердловская область, г.Камышлов, ул. Пролетарская, 113 и ул. Советская, 27) в аренду ООО «Камышловская строительная компания», ООО «Камышловский завод строительных материалов», ООО «Новый город».

Удовлетворяя требования заявителя, суд первой инстанции исходил из того, что при определении налогооблагаемой базы в виде дохода от указанных организаций, налоговым органом нарушены ст. 40 НК РФ.

Указанный вывод суд апелляционной инстанции признает верным, основанным на полном и всестороннем исследовании материалов дела и правильном применении норм материального права.

Согласно  п. 1 ст. 40 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс, НК РФ), если иное не предусмотрено настоящей статьей, для целей налогообложения принимается цена товаров, работ или услуг, указанная сторонами сделки. Пока не доказано обратное, предполагается, что эта цена соответствует уровню рыночных цен.

В соответствии с подпунктом 4 п. 2 ст. 40 Кодекса налоговые органы при осуществлении контроля за полнотой исчисления налогов вправе проверять правильность применения цен по сделкам при отклонении более чем на 20 процентов в сторону повышения или в сторону понижения от уровня цен, применяемых налогоплательщиком по идентичным (однородным) товарам (работам, услугам) в пределах непродолжительного периода времени.

Рыночная цена определяется с учетом положений, предусмотренных пунктами 4 - 11 указанной статьи. При этом учитываются обычные при заключении сделок между невзаимозависимыми лицами надбавки к цене или скидки, а также скидки.

Процедура определения рыночной цены на услуги и товары, предусмотренная п. 4 - 11 НК РФ обязательна для налоговых органов.

Рыночной ценой товара (работы, услуги) признается цена, сложившаяся при взаимодействии спроса и предложения на рынке идентичных (а при их отсутствии - однородных) товаров (работ, услуг) в сопоставимых экономических (коммерческих) условиях (пункт 4 статьи 40 НК РФ).

Рынком товаров (работ, услуг) признается сфера обращения этих товаров (работ, услуг), определяемая исходя из возможности покупателя (продавца) реально и без значительных дополнительных затрат приобрести (реализовать) товар (работу, услугу) на ближайшей по отношению к покупателю (продавцу) территории Российской Федерации или за пределами Российской Федерации (п. 5 ст. 40 НК РФ).

Идентичными признаются товары, имеющие одинаковые характерные для них основные признаки. При определении идентичности товаров учитываются, в частности, их физические характеристики, качество и репутация на рынке, страна происхождения и производитель. При определении идентичности товаров незначительные различия в их внешнем виде могут не учитываться (п. 6 ст. 40 НК РФ).

Однородными признаются товары, которые, не являясь идентичными, имеют сходные характеристики и состоят из схожих компонентов, что позволяет им выполнять одни и те же функции и(или) быть коммерчески взаимозаменяемыми. При определении однородности товаров учитываются, в частности, их качество, наличие товарного знака, репутация на рынке, страна происхождения (п. 7 ст. 40 НК РФ).

При определении рыночных цен товаров, работ или услуг принимаются во внимание сделки между лицами, не являющимися взаимозависимыми. Сделки между взаимозависимыми лицами могут приниматься во внимание только в тех случаях, когда взаимозависимость этих лиц не повлияла на результаты таких сделок (п. 8 ст. 40 НК РФ).

При определении рыночных цен товара, работы или услуги учитывается информация о заключенных на момент реализации этого товара, работы или услуги сделках с идентичными (однородными) товарами, работами или услугами в сопоставимых условиях. В частности, учитываются такие условия сделок, как количество (объем) поставляемых товаров (например, объем товарной партии), сроки исполнения обязательств, условия платежей, обычно применяемые в сделках данного вида, а также иные разумные условия, которые могут оказывать влияние на цены. При этом условия сделок на рынке идентичных (а при их отсутствии - однородных) товаров, работ или услуг признаются сопоставимыми, если различие между такими условиями, либо существенно не влияет на цену таких товаров, работ или услуг, либо может быть учтено с помощью поправок (п. 9 ст. 40 НК РФ).

Пунктом 11 ст. 40 Кодекса установлено, что при определении и признании рыночной цены товара, работы или услуги используются официальные источники информации о рыночных ценах на товары, работы или услуги и биржевых котировках.

Из материалов дела следует, что налогоплательщиком в 2006, 2007 , 2008 годах заключены договоры аренды с обществами ООО «Камышловская строительная компания» (далее - ООО «КСК»), ООО «Камышловский завод строительных материалов» и ООО «Новый город»,  переданы  в пользование имеющиеся у него на праве собственности помещения по адресу : г. Камышлов, ул. Пролетарская, 113, помещения кафе «Ленский», расположенное по адресу Свердловская область, г. Камышловский, ул. Советская, л. 27.

В ходе проверки установлена взаимозависимость указанных лиц, что послужило основанием для проверки  размера арендной платы в соответствии со ст. 20, 40 НК РФ.

В целях определения рыночной стоимости арендной платы налоговым органом в рамках проверки на основании ст. 96 НК РФ привлечен эксперт.

Руководствуясь данными отчетов специалиста - оценщика индивидуального предпринимателя Намятовой О.Д. № 71/2009, 72/2009 инспекция пришла к выводу о том, что арендная плата, установленная договорами, имеет отклонения от рыночной стоимости в сторону уменьшения от 594 % до 2692 %.

Из отчета оценщика № 72/2009 (т. 1 л.д. 58 - 88) следует, что арендная плата помещений здания производственного цеха, литер А, А1 по адресу Свердловская область, г. Камышлов, ул. Пролетарская, 113 составляет с учетом  доходного подхода 84 руб. за 1 кв.м., сравнительного метода - 122 руб.

Из раздела 5 «Расчет стоимости права аренды» следует, что как с позиции доходного подхода, так и сравнительного подхода определен на дату  оценки. Датой оценки является 11.08.2009.

При сравнительном подходе оценщик ссылается на данные г. «Камышловкие известия» от 09.07.2009, 07.05.2009, 27.06.2009 и полученным по телефонным номерам, то есть данные предложения  о сделках.

Из указанного отчета не следует, что при оценке использовались данные заключенных сделок. Кроме того, из информации, изложенной в отчете не усматривается, что во внимание приняты арендная плата при сопоставимых условиях.

Отчет обоснования рыночной стоимости права аренды на объекта недвижимости № 71/2009 в отношении помещения кафе «Ленский», расположенное по адресу Свердловская область, г. Камышловкий, ул. Советская, д. 27. оценщик исходил из тех же принципов.

Кроме того, как обоснованно отмечено судом первой инстанции, указанные в отчете технические характеристики объектов оценки не подтверждены документально (акт осмотра с участием оценщика, на которые ссылается налоговый орган в апелляционной жалобе, в отчете не поименован); расчет стоимости аренды произведен в отчете № 72/2009 в том числе на основании объектов, признанных аналогом (стр.28 отчета), один из которых находится в другом населенном пункте, другой - является магазином.

Таким образом, отчеты оценщика, которыми руководствовался налоговый орган при определении рыночной стоимости аренды в 2006, 2007, 2008 года, не содержат ни одной ссылки на конкретные сделки аренды, заключенные в тот же временной период; за основу взята стоимость предложения о сделках за 2009 год; в качестве источников информации использована данные газеты «Камышловские известия», в которой содержится только информация о предложениях, данные о контактных телефонов, без взаимосвязи со спросом; оценщик основывался на данных, полученных фактически по телефону, указанному с печатном издании, что не может быть признано официальным источником.

С учетом изложенного, суда апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что налоговым органом при определении рыночной стоимости нарушены такие принципы ее определения, предусмотренные ст. 40 НК РФ как  идентичность (однородности), как по техническому состоянию объекта, условиям сделки, так и по периоду их заключения (проверяемые периоды 2006 - 2008 года, а оценка по состоянию на август 2009 года), данные поучены не из официальных источников.

Доводы апелляционной жалобы о неверном толковании судом первой инстанции понятия официального источника противоречит правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной постановлении Президиума Высшего арбитражного Суда Российской Федерации от 18.01.2005 № 11583/04, согласно которой официальные источники информации о рыночных ценах не могут быть использованы без учета положений п.п.4 - 11 ст. 40 НК РФ, то есть должны содержать информацию о заключенных следках с идентичными (однородными) товарами (услугами) в сопоставимых условиях в определенный период времени. При этом должны учитываться не только цены предложения, но и их взаимодействие со спросом на рынке идентичных (однородных) товаров (услуг) в сопоставимых условиях.

Ссылка налогового органа на соответствие  отчетов требованиям стандартов оценки и Федеральному закону от 29.07.1998 № 135 - ФЗ «Об оценочной деятельности в Российской Федерации» не принимается апелляционным судом. Поскольку  данные отчета использованы в целях определения налоговых обязательств, соответствие отчета иным требованиям законодательства не может быть признано достаточным.

В таком случае, выводы суда о том, что сумма дохода определена инспекцией с нарушениями ст. 40 НК РФ апелляционная инстанция считает обоснованными.

Между тем  заслуживают вынимания доводы инспекции о том, что сумма налогов в связи со спорным эпизодом определены инспекцией в ином размере, чем отражено судом в резолютивной части судебного акта.

При определении суммы налога суд первой инстанции руководствовался расчетами налогового органа (т. 4 л.д. 74, 92)

Между тем  из решения налогового органа в части НДС следует, что вывод о занижении дохода повлек, по мнению инспекции, неполную уплату НДС в сумме 321986 руб., в том числе налога к уплате - 272 482 руб. и отказ в возмещении НДС в сумме 49 504 руб. (стр. 25 решения инспекции - т. 1 л.д. 38).

Таким образом, решение суда  в указанной части не соответствует обстоятельствам дела (решению инспекции).

Из решения инспекции в части налога на прибыль сделан вывод о завышении убытка при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль организации в общей сумме 3 974 856 руб. (стр. 35 решения инспекции - т. 1 л.д. 48), в связи с нарушениями, поименованными в п. 1.2, 1.3., 1.4., 2.1 решения инспекции.

Спорный эпизод описан в п. 1.2 - 1.4 решения инспекции, общая сумму сумма убытка в названных пунктах не выведена.

3 241 795 руб., указанные судом в резолютивной части  в качестве суммы убытка по спорному эпизоду, являются суммой затрат за 2006 год, описанных в п .2.1 решения инспекции (стр. 11 - т. 1 л.д. 24).