СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 05 февраля 2008 года  Дело N А60-13423/2007

Резолютивная часть постановления объявлена 04 февраля 2008 года

Постановление в полном объеме изготовлено 05 февраля 2008 года

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Рубцовой Л.В.

судей Глотовой Г.И., Зелениной Т.Л.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания

Шилонцевой В.А.

при участии:

от истца: Махотлова О.М. по доверенности № 31 от 16.11.2007 г., паспорт

от ответчика: не явились, извещены надлежащим образом

от третьего лица: не явились, извещены надлежащим образом

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу ответчика - Закрытого акционерного общества «Спецстройкомплект»

на решение Арбитражного суда Свердловской области от 29 ноября 2007 года

по делу № А60 - 13423/2007,

вынесенное судьей Бирюковой Л.А.

по иску Общества с ограниченной ответственностью «Зареченское строительно - монтажное управление»

к закрытому акционерному обществу «Спецстройкомплект»

третье лицо: Стихин Владимир Юрьевич

о взыскании задолженности по договору подряда, пени, убытков,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Зареченское строительно - монтажное управление» обратилось в арбитражный суд с иском к ЗАО «Спецстройкомплект» о взыскании 14555169руб.83коп., из которых 6347107руб.56коп. - задолженность по оплате работ, выполненных в рамках договора подряда от 06.06.2005г. №С22/25, 3012107руб.27коп. - пени, начисленные на основании п. 6.2 договора за период с 19.08.2005г. по 25.06.2007г., 5195955руб.00коп. - упущенная выгода.

В обоснование заявленных требований ссылается на положения ст.ст. 11, 12, 15, 393, 401, 1107 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Истцом неоднократно в судебных заседаниях в порядке ст.ст. 41, 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации уточнялись исковые требования, с учетом последнего уточнения (от 03.10.2007г.), принятого в судебном заседании (06.11.2007г.), судом рассматривалось требование о взыскании суммы основного долга в размере 6347107руб.56коп., пеней, начисленные за период с 26.06.2007г. по 03.10.2007г. в размере 3549997руб.76коп., убытки в размере 5195955руб.00коп. (всего 15093060руб.32коп.).

Решением суда от 29.11.2007 г. исковые требования  удовлетворены частично. С Закрытого акционерного общества «Спецстройкомплект» взыскан в пользу Общества с ограниченной ответственностью «Зареченское строительно - монтажное управление» долг в размере 6347107руб.56коп.

Не согласившись с данным решением, ответчик обратился с апелляционной жалобой, в которой указывает на то, что назначение экспертизы при наличии спора между заказчиком и подрядчиком по поводу недостатков работы в силу п.5 ст. 720 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательно для суда. Считает, что суд неправомерно отклонил ходатайство о назначении экспертизы, в связи с чем были нарушены принцип непосредственности исследования доказательств и принцип допустимости доказательств.

В судебное заседание представитель ответчика не явился, извещен надлежащим образом.

Представитель истца в судебном заседании пояснила, что с доводами апелляционной жалобы не согласна по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу. Просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В отзыве на апелляционную жалобу ООО «Зареченское строительно - монтажное управление» указывает, что акты формы КС - 2, справки формы КС - 3 и акты сверки подписаны уполномоченным лицом - Стихиным В.Ю. по доверенности от 28.12.2005 г. № 1, имеющейся в материалах дела. Также считает, что в данном случае п.5 ст. 720 Гражданского кодекса Российской Федерации, на применении которого настаивает истец, не может быть применен, поскольку нормы о подряде могут быть применены только при наличии заключенного договора.

Законность и обоснованность решения проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации только в обжалуемой части.

Как следует из материалов дела, между заказчиком (ответчик) и генподрядчиком (истец) 06.06.2005г. подписан договор подряда №С22/25 на выполнение работ, в соответствии с условиями которого заказчик (ответчик) поручает, а генподрядчик (истец) принимает на себя обязательства по выполнению работ по строительству 196 - квартирного дома в г. Сысерти, угол улиц Орджоникидзе и Свободы; генподрядчик (истец) обязуется выполнить на свой риск собственными и привлеченными силами и средствами работы по возведению объекта в соответствии с условиями договора, заданием заказчика (ответчика) и проектной документацией, включая возможные работы, определенно в нем не упомянутые, но необходимые для полного сооружения объекта и нормальной его эксплуатации (п.1.1 договора). Суд первой инстанции пришел к выводу о незаключенности данного договора, поскольку в нем не были определены сроки выполнения работ. Обращаясь в арбитражный суд, истец просил взыскать основной долг за выполненные работы в размере 6347107руб.56коп., пени, начисленные за период с 26.06.2007г. по 03.10.2007г. в размере 3549997руб.76коп., убытки как упущенную выгоду из - за простоя техники и рабочих в размере 5195955руб.00коп.

Пересмотрев материалы дела в рамках апелляционной жалобы, апелляционный суд считает, что оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

В соответствии с п. 3 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции.

Апелляционный суд считает, что судом первой инстанции обоснованно было отказано в удовлетворении заявленного ответчиком ходатайства о проведении экспертизы на основании следующего.

В соответствии с п.5 ст. 720 Гражданского кодекса Российской Федерации  при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Исходя из буквального толкования указанной нормы, экспертиза назначается при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин.

Из материалов дела усматривается, что между сторонами не было замечаний по поводу недостатков работ. Выполненные работы ответчиком были приняты без замечаний, что подтверждается актами по форме КС - 2 и справками КС - 3. Выполненная работа частично оплачена на сумму 7 616 000 руб. Задолженность составила 6 347 107 руб. 56 коп., что подтверждается имеющимися в деле актами сверок, подписанными истцом и ответчиком также без замечаний. Таким образом, фактически выполненные работы подлежат оплате.

Следует также отметить, что судом первой инстанции в обоснование отказа в удовлетворении ходатайства ответчика о проведении экспертизы было указано на то, что проверка всего объема выполненных работ не представляется возможной исходя из видов работ, указанных в актах формы КС - 2 (разработка грунта, валка деревьев, трелевка древесины, устройство основания под фундамент, демонтаж блоков, засыпка траншей и т.п.), поскольку результат работ в настоящее время на 80 % вертикально засыпан землей; проверку выполнения видимой части результата работ, то есть частичных объемов суд счел нецелесообразной.

В соответствии со ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений

Обжалуя отказ в удовлетворении ходатайства, ответчик не представил доказательств возможности проведения экспертизы с проведением проверки всего объема выполненных работ.

На основании изложенного, суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении заявленного ответчиком ходатайства. Не имеется оснований для назначения экспертизы и в суде апелляционной инстанции. В ходатайстве о ее назначении апелляционным судом отказано.

В соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

В связи с тем, что ЗАО «Спецстройкомплект» при подаче апелляционной жалобе госпошлина по апелляционной жалобе не была уплачена, с ЗАО «Спецстройкомплект» подлежит взысканию в доход федерального бюджета госпошлина по апелляционной жалобе в размере 1 000 руб.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 258, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

о 21.05.2007 г. ом того, что истцом не соблюден досудебный порядок рассмотрения спора за новый период с 19.02.2007 г.

ПОСТАНОВИЛ:

Решение арбитражного суда Свердловской области от 29 ноября 2007 года по делу № А60 - 13423/2007 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с ЗАО «Спецстройкомплект» в доход федерального бюджета госпошлину по апелляционной жалобе в размере 1 000 (одна тысяча) рублей.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет - сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Электронный текст документа

подготовлен ЗАО "Кодекс" и сверен по:

файл-рассылка