СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 01 марта 2010 года  Дело N А60-13902/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 24 февраля 2010 года.

Постановление в полном объеме изготовлено  01 марта 2010 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего   Соларевой О. Ф.

судей   Шварц Н. Г., Лихачевой А. Н.

при ведении протокола судебного заседания секретарём Заривчацкой О. В.

при участии 16.02.2009г.:

от истца, ООО «Теплосервис» - не явились;

от ответчика, МУП «Коммунэнерго» - Семенов А. В., паспорт, доверенность от 01.01.2010г.;

при участии 24.02.2010г.:

от истца, ООО «Теплосервис» - Большедворов Л. А., паспорт, протокол от 12.02.2009г.;

от ответчика, МУП «Коммунэнерго» - Семенов А. В., паспорт, доверенность от 01.01.2010г., Подвалова О. В., паспорт, доверенность от 01.01.2010г.;

лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу истца - общества с ограниченной ответственностью «Теплосервис»

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 04 сентября 2009 года

по делу № А60 - 13902/2009,

принятое судьёй В. В. Окуловой

по иску общества с ограниченной ответственностью «Теплосервис»

к муниципальному унитарному предприятию «Коммунэнерго»

о взыскании задолженности по оплате потерь тепловой энергии, процентов за пользование чужими денежными средствами,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Теплосервис» (далее - ООО «Теплосервис», истец) обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с иском к муниципальному унитарному предприятию «Коммунэнерго» (далее - МУП «Коммунэнерго», ответчик) о взыскании 3 473 592 руб.51 коп., в том числе  задолженности по оплате за нормативные производительные и сверхнормативные непроизводительные потери в размере 3 377 959 руб.60 коп. и процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 95 632 руб. 91 коп. за период с 11.10.2008 по 10.04.2009г. (т.1, л.д.7 - 10).

В судебном заседании 28.07.2009 истец увеличил размер исковых требований в части процентов за счет увеличения периода взыскания, просит взыскать проценты в сумме 154 568 руб.42 коп. за период с 11.10.2008г. по 28.07.2009г.,  всего общая сумма исковых требований составила 3 532 528руб. 02 коп.

До принятия решения по делу истец в порядке статьи 49 АПК РФ заявил отказ от исковых требований в части  взыскания процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 154 568 руб.42 коп. Отказ от исковых требований в указанной части  принят судом как не противоречащий закону и не нарушающий прав и законных интересов других лиц (т.2, л.д.141).

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 04.09.2009г. (резолютивная часть от 01.09.2009г., судья В. В. Окулова) в удовлетворении исковых требований о взыскании основного долга в сумме 3 377 959 руб. 60 коп. отказано, в части исковых требований о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 154 568 руб. 42 коп. производство по делу прекращено. Истцу из федерального бюджета возвращена госпошлина по иску в сумме 981 руб. 35 коп. (т.2, л.д.148 - 152).

Истец, ООО «Теплосервис», с решением суда первой инстанции не согласился, представил апелляционную жалобу, в  которой просит решение отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований.

Считает, что итоговыми актами потребления тепловой энергии в период с сентября по декабрь 2008г. подтверждено количество сверхнормативных потерь теплоносителя в сетях ответчика.

В судебном заседании 09.11.2009г. представитель истца доводы апелляционной жалобы поддержал, просил решение отменить, апелляционную жалобу удовлетворить

Ответчик, МУП «Коммунэнерго», представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором указал, что актами потребления за спорный период наличие сверхнормативных потерь не установлено. Соответствующие двусторонние акты, фиксирующие возникновение сверхнормативных потерь, истцом в материалы дела, не представлены.

В судебном заседании представитель ответчика на доводах отзыва на апелляционную жалобу настаивал.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции 09.11.2009г. представителем истца заявлено ходатайство о назначении экспертизы в целях определения количества сверхнормативных потерь теплоносителя, имевших место в сетях ответчика за период с сентября по декабрь 2008г.

Определением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.11.2009г. ходатайство ООО «Теплосервис» о назначении судебной технической экспертизы удовлетворено, производство по делу № А60 - 13902/2009  приостановлено до получения заключения экспертизы, назначенной в целях определения количества сверхнормативных потерь теплоносителя, имевших место в сетях ответчика за период с сентября по декабрь 2008г., проведение которой поручено ГОУ ВПО «Уральский государственных технический университет - УПИ имени первого президента России Б.Н.Ельцина» в срок до 15.01.2010г.

15.01.2010г. в Семнадцатый арбитражный апелляционный суд поступило экспертное заключение ГОУ ВПО «Уральский государственных технический университет - УПИ имени первого президента России Б.Н.Ельцина» по делу № А60 - 13902/2009.

24.02.2010г. в Семнадцатый арбитражный апелляционный суд  поступило дополнение к заключению  эксперта по делу  № А60 - 13902/2009 с разделением объемов сверхнормативных потерь теплоносителя в сетях транспортирующей организации на две части: за период с 18.09.2008г. по 24.10.2008г. и с 25.10.2008г. по 31.12.2008г.

Определением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.01.2010г. назначено судебное заседание для решения вопроса о возобновлении производства по делу на 16.02.2010г.

В судебном заседании, начатом 16.02.2010г. судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. 163 АПК РФ, объявлен перерыв до 16 час.30мин.  24.02.2010г.

В связи с нахождением судьи Назаровой В.Ю. в очередном отпуске  она заменена на судью Лихачеву А.Н.

В связи с заменой судьи рассмотрение дела, назначенного на 24.02.2010г., начато сначала. В судебном заседании приняли участие директор ООО «Теплосервис» Большедворов Л. А., а также представители ответчика Семенов А. В. и Подвалова О. В.

Определением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.02.2010г. производство по делу № А60 - 13902/2009 возобновлено.

Представителем ответчика заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела копии договора энергоснабжения тепловой энергией (для жилого дома) от 02.04.2008г. № 28/1, договора безвозмездного пользования муниципальным имуществом от 01.08.2007г. № 05/2007/КЭ, расчета расхода сетевой воды, возражений на заключение эксперта от 24.02.2010г.

Ходатайство ответчика рассмотрено судом апелляционной инстанции по правилам ст. 159 АПК РФ и удовлетворено на основании ст. 268 АПК РФ.

Представитель истца пояснил, что просит взыскать с ответчика стоимость потерь в объеме, определенном заключением эксперта.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, между ООО «Теплосервис» (Теплоснабжающая организация) и МУП «Коммунэнерго» (Транспортирующая организация) заключен договор на оказание абонентам услуг по передаче тепловой энергии, ГВС и специально подготовленного теплоносителя от 15.05.2008г. № 01 - 09/08 (т.1, л.д.13 - 15).

В соответствии с п. 2.1. договора Теплоснабжающая организация вырабатывает и отпускает тепловую энергию на отопление и горячее водоснабжение, а Транспортирующая организация оказывает услуги по их передаче по сетям, принадлежащим ей на вещном либо обязательственном праве, абонентам, с которыми заключены отдельные трехсторонние договоры теплоснабжения, в количестве и по качеству, определенных в Приложениях №№ 1 и 2 к настоящему договору, в отопительном сезоне 2008 - 2009г.г. от котельной «Рудничная» расположенной по адресу: г. Кушва, Промышленный район ГБРУ, участок № 8.

В соответствии с п. 5.3. договора на основании «Итогового акта оказания услуг по передаче тепловой энергии, ГВС и специально подготовленного теплоносителя» Теплоснабжающая организация оплачивает Транспортирующей организации стоимость услуг по транспортировке  объемов тепловой энергии и ГВС, за вычетом стоимости произошедших в границах балансовой принадлежности сетей нормативных производительных потерь тепловой энергии, ГВС и специально подготовленного теплоносителя. В случае возникновения сверхнормативных непроизводительных потерь тепловой энергии, ГВС и специально подготовленного теплоносителя в границах балансовой принадлежности Транспортирующей организации, подтвержденных соответствующим двухсторонним актом между Теплоснабжающей и Транспортирующей организациями, Транспортирующая организация возвращает (компенсирует) Теплоснабжающей организации их стоимость.

Во исполнение условий договора МУП «Коммунэнерго» оказало услуги по транспортировке тепловой энергии, ГВС и специально подготовленного теплоносителя, выработанных ООО «Теплосервис», о чем сторонами составлены акты о месячном потреблении тепловой энергии (т.1, л.д.25, 27, 29, 31 - 32).

К оплате оказанных услуг ответчиком истцу предъявлены счета - фактуры № 183 от 30.09.2008г. на сумму 185 043 руб. 02 коп., № 372 от 31.10.2008г. на сумму 563 999 руб. 69 коп., № 821 от 30.11.2008г. на сумму 784 767 руб. 91 коп., № 974 от 31.12.2008г. на сумму 1 096 669 руб. 06 коп., № 332 от 13.02.2009г. на сумму 747 479 руб. 92 коп. (т.1, л.д.20 - 24).

Как указывает истец в исковом заявлении, обязанность по оплате сверхнормативных непроизводительных потерь, возникших в сетях МУП «Коммунэнерго», ответчиком в нарушение статей 309, 310 ГК РФ, а также п. 5.3. договора от 15.05.2008г. № 01 - 09/08 не исполнена.

Задолженность ответчика по расчету истца составила 3 377 959 руб. 60 коп.

Начислив на основании ст. 395 ГК РФ на сумму долга проценты за пользование чужими денежными средствами, истец обратился в арбитражный суд с настоящими исковыми требованиями.

Отказывая в удовлетворении исковых требований о взыскании стоимости сверхнормативных непроизводительных потерь тепловой энергии, суд первой инстанции исходил из недоказанности истцом их факта и размера, определенного в соответствии с условиями договора.

Прекращая производство по делу в части взыскания процентов за пользование чужими денежными средствами, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что отказ ООО «Теплосервис» от исковых требований в части взыскания процентов не противоречит закону и не нарушает прав и законных интересов других лиц.

Исследовав материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, выслушав представителей сторон в судебном заседании, суд апелляционной инстанции считает, что решение в обжалуемой части подлежит изменению.

В соответствии со статьей 548 ГК РФ правила, предусмотренные статьями 539 - 547 Гражданского кодекса Российской Федерации, применяются к отношениям, связанным со снабжением тепловой энергией через присоединенную сеть, если иное не установлено законом или иными правовыми актами.

В силу статьи 544 ГК РФ оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон. Порядок расчетов за энергию определяется законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

В соответствии с п. 5.3. договора на основании «Итогового акта оказания услуг по передаче тепловой энергии, ГВС и специально подготовленного теплоносителя» Теплоснабжающая организация оплачивает Транспортирующей организации стоимость услуг по транспортировке  объемов тепловой энергии и ГВС, за вычетом стоимости произошедших в границах балансовой принадлежности сетей нормативных производительных потерь тепловой энергии, ГВС и специально подготовленного теплоносителя. В случае возникновения сверхнормативных непроизводительных потерь тепловой энергии, ГВС и специально подготовленного теплоносителя в границах балансовой принадлежности Транспортирующей организации, подтвержденных соответствующим двухсторонним актом между Теплоснабжающей и Транспортирующей организациями, Транспортирующая организация возвращает (компенсирует) Теплоснабжающей организации их стоимость.

Согласно п. 5.4. договора Теплоснабжающая организация оплачивает Транспортирующей организации услуги по транспортировке не позднее 10 числа месяца, следующего за отчетным.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Свердловской области от 20.07.2009г. по делу № А60 - 8728/2009 установлено, что при расчете стоимости услуг МУП «Коммунэнерго» была исключена стоимость нормативных производственных потерь.

В соответствии с ч. 2 ст. 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Указанные обстоятельства сторонами не оспариваются.

Как указывает истец, стоимость сверхнормативных непроизводственных потерь тепловой энергии, ГВС и специального подготовленного теплоносителя ответчиком не оплачена.

Пунктом 5.3. договора стороны предусмотрели, что возникновение  сверхнормативных непроизводительных потерь тепловой энергии, ГВС и специально подготовленного теплоносителя должно быть подтверждено двусторонним актом между теплоснабжающей организацией и транспортирующей организацией.

Актами о месячном потреблении тепловой энергии, подписанными и скрепленными печатями обеих сторон без замечаний, установлено, что количество тепловых потерь в сетях Транспортирующей организации в сентябре 2008г. составило 343,15Гкал, в октябре 2008г. - 1045,9Гкал, в ноябре 2008г. - 1455,3Гкал, в декабре 2008г. - 2033,7Гкал (т.1, л.д.25, 27, 29, 31 - 32).

Согласно статье 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. Круг и содержание вопросов, по которым должна быть проведена экспертиза, определяются арбитражным судом.

Определением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.11.2009г. назначена судебно - техническая экспертиза с целью определения количества сверхнормативных потерь теплоносителя, имевших место в сетях ответчика за период с сентября по декабрь 2008г., проведение которой поручено ГОУ ВПО «Уральский государственных технический университет - УПИ имени первого президента России Б.Н.Ельцинна» в срок до 15.01.2010г., эксперту Микуле В. А.

Перед экспертом ГОУ ВПО «Уральский государственный технический университет - УПИ имени первого Президента России Б.Н. Ельцина» Микулой В. А. поставлены следующие вопросы:

1) Возможно ли  на основании  актов потребления тепловой энергии за сентябрь 2008г. (акт от 02.10.2008г.), за октябрь 2008г. (акт от 31.10.2008г.), за ноябрь 2008г. (акт от 01.12.2008г.), за декабрь 2008г. (акт от 31.12.2008г.) установить факт наличия сверхнормативных потерь в сетях транспортирующей организации за период с 18.09.2008г. по 31.12.2008г.?

2) Каков размер в физических величинах сверхнормативных потерь теплоносителя в сетях транспортирующей организации за период с 18.09.2008г. по 31.12.2008г.?

Эксперт Микула В.А. предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения (ст.307 УК РФ).

В результате проведенной судебной экспертизы, с использованием Методики определения количеств тепловой энергии и теплоносителя в водяных системах коммунального теплоснабжения МДС 41 - 4.200, утвержденной приказом Госстроя России от 06.05.200г. № 105, Методики указания по определению расхода топлива, электроэнергии и воды на выработку теплоты отопительными котельными коммунальных теплоэнергетических предприятий ГУП Академия коммунального хозяйства им. К. Д. Памфилова, СНиПа 23 - 01 - 99 «Строительная климатология», Методических указаний по расчету регулируемых тарифов и цен на электрическую (тепловую) энергию на розничном (потребительском) рынке, утвержденных Приказом ФСТ России от 06.08.2004г. № 20 - э/2, установлено, что акты потребления тепловой энергии содержат необходимую информацию для расчета неустановленных сверхнормативных потерь теплоносителя за период сентябрь - декабрь 2008г.

С  учетом представленной истцом информации о данных приборов учета абонентов за спорный период,  о договорных годовых нагрузках на отопление и ГВС, количестве потребителей ГВС в жилом секторе (планово - договорной реестр абонентов ООО «Теплосервис» на 2008г.)  эксперт сделал вывод о том, что  за спорный период сверхнормативные потери теплоносителя в сетях транспортирующей организации за период с 18 сентября по 31 декабря 2008г. составили 36936,3 т, что соответствует 37384,9 куб.м., в том числе  за период с 18.09.2008г. по 24.10.2008г. сверхнормативные потери составили 8649,1 куб.м., за период с 25.10.2008г. по 31.12.2008г. - 28735,8 куб.м.

С результатом экспертизы истец и ответчик ознакомлены.