СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 29 июля 2010 года Дело N А60-15539/2010
Резолютивная часть постановления объявлена 28 июля 2010 года.
Постановление в полном объеме изготовлено 29 июля 2010 года.
Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Мещеряковой Т. И.,
судей Грибиниченко О.Г.,
Риб Л.Х.,
при ведении протокола судебного заседания секретарем Соколовой А.В.,
при участии:
от заявителя Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по Свердловской области: Митрофанова Т.В. (удостоверение УР № 606807, доверенность от 18.05.2010г.), Ефимов И.А. (удостоверение УР № 606760, доверенность от 02.06.2010г.),
от заинтересованного лица Общества с ограниченной ответственностью "Удача": Жуков И.С. (паспорт 6503 № 949099, доверенность от 01.06.2010г.),
рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу
заинтересованного лица Общества с ограниченной ответственностью "Удача"
на решение Арбитражного суда Свердловской области от 09 июня 2010 года
по делу № А60 - 15539/10,
принятое судьей Л.В. Колосовой
по заявлению Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по Свердловской области
к Обществу с ограниченной ответственностью "Удача"
о привлечении к административной ответственности,
установил:
Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы № 2 по Свердловской области (далее - заявитель, инспекция, налоговый орган) обратилась в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о привлечении Общества с ограниченной ответственностью «Удача» (далее - общество, заинтересованное лицо) к административной ответственности по ч.2 ст.14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).
Решением Арбитражного суда Свердловской области от 09 июня 2010 года (резолютивная часть объявлена 08.06.2010г.) заявленные требования удовлетворены, общество привлечено к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ в виде штрафа в размере 40 000 руб. с конфискацией изъятых электронных устройств в количестве 18 штук.
Не согласившись с решением суда, общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит принятый судебный акт отменить, производство по делу прекратить, ссылаясь на несоответствие выводов суда обстоятельствам дела, нарушение судом первой инстанции норм материального и процессуального права.
Заинтересованное лицо указывает, что административным органом не доказан состав вменяемого административного правонарушения. Полагает, что налоговый орган не наделен полномочиями по составлению протоколов об административных правонарушениях, ответственность за которые предусмотрена ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.
Представитель общества в судебном заседании доводы жалобы поддержал в полном объеме.
Инспекция с доводами апелляционной жалобы не согласна по мотивам, изложенным в письменном отзыве. Решение суда первой инстанции считает законным и обоснованным. Считает, что налоговым органом в действиях общества доказан состав вменяемого административного правонарушения. Указывает, что в соответствии с действующим законодательством налоговая инспекция обладает правом проводить проверки юридических лиц на предмет осуществления предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр, в связи с чем в случае обнаружения осуществления предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии) вправе составлять протоколы об административных правонарушениях ответственность за которые предусмотрена ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.
Представители налогового органа в судебном заседании доводы отзыва поддержали.
Налоговым органом для обозрения суду представлены объяснения, взятые при проведении проверки у директора общества Семенова А.А.
Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ.
Как следует из материалов дела, ООО «Удача» зарегистрировано в качестве юридического лица за ОГРН 109663006990 (л.д. 37).
15.04.2010г. инспекцией совместно с сотрудниками УВД г. Красноуфимска на основании поручения № 1 начальника МРИ ФНС России № 2 по Свердловской области от 15.04.2010г. (л.д.15) по вопросу соблюдения обществом Федерального закона от 11.11.2003г. № 138 - ФЗ «О лотереях» (далее - Закон о лотереях), Федерального закона от 29.12.2006г. № 244 - ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее - Федеральный Закон от 29.12.2006г. №244 - ФЗ) проведен осмотр принадлежащего обществу клуба, расположенного по адресу: г. Красноуфимск, ул. 8 Марта, 90.
На момент проверки в помещении лотерейного клуба было расположено 18 единиц электронного оборудования под названием «Шанс - 1», находящихся во включенном состоянии.
Данные обстоятельства зафиксированы проверяющими в протоколе осмотра принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий и находящихся там вещей и документов от 15.04.2010г. (л.д. 16 - 17). При проведении проверки взяты объяснения с граждан Смирнова Е.Ю., Шангиной В.С., Шубина А.В., Рожковой Т.С., Савостьяновой С.П., Кудряшова С.А. (л.д.21 - 34).
В ходе проведения проверки электронное оборудование, находящееся в помещении лотерейного клуба было изъято, о чем 15.04.2010г. составлен протокол изъятия вещей и документов (л.д.18 - 19).
На основании полученных в период проведения проверки данных, по факту осуществления обществом деятельности в отсутствие соответствующего разрешения 21.04.2010г. налоговым органом в отношении общества составлен протокол об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена ч.2 ст.14.1 КоАП РФ.
В соответствии со ст. 28.8 КоАП РФ указанный протокол, а также материалы проверки были направлены инспекцией в арбитражный суд Свердловской области для привлечения заинтересованного лица к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.
Принимая решение о привлечении к административной ответственности, суд первой инстанции исходил из доказанности наличия в действиях общества состава вменяемого административного правонарушения.
Изучив материалы дела, обсудив доводы, содержащиеся в жалобе и письменном отзыве, заслушав представителей сторон, участвующих в судебном заседании, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционный инстанции приходит к следующим выводам.
В соответствии с ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа.
Согласно ст. 3 Федерального закона от 29.12.2006г. № 244 - ФЗ государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах.
Под разрешением на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне понимается документ, предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в одной игорной зоне без ограничения количества и вида игорных заведений. Азартной игрой является основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры. Деятельность по организации и проведению азартных игр это деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и(или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры (ст. 4 Федерального закона от 29.12.2006г. № 244 - ФЗ).
Статьей 13 Федерального закона от 29.12.2006г. № 244 - ФЗ установлено, что разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне предоставляет организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне при соблюдении требований и ограничений, установленных решением о создании соответствующей игорной зоны.
Деятельность игорных заведений, не имеющих разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне, должна быть прекращена до 1 июля 2009 года, за исключением букмекерских контор и тотализаторов (ст. 16 Федерального закона от 29.12.2006г. № 244 - ФЗ).
Вне игорных зон действующим законодательством допускается осуществление деятельности юридическими лицами по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах. Такая деятельность в соответствии с п.п. 104 п. 1 ст. 17 Федерального закона от 08.08.2001г. № 128 - ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" подлежит лицензированию. Порядок лицензирования определен Положением о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах (утв. Постановлением Правительства Российской Федерации от 17 июля 2007 г. № 451).
Таким образом, осуществление предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр без специального разрешения и вне игорных зон образует событие административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.
Для решения вопроса о том, образует ли деятельность общества по организации и проведению в качестве оператора стимулирующей лотереи событие административного правонарушения, предусмотренного ч.2 ст.14.1. КоАП РФ, необходимо определить является ли фактически проводимая обществом деятельность, именуемая стимулирующей лотереей, азартной игрой, для осуществления которой законодателем установлено обязательное требование - наличие специального разрешения.
В соответствии со ст. 2 Закон о лотереях лотереей является игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом.
В соответствии с ч. 16 ст. 4 Федерального закона от 29.12.2006г. № 244 - ФЗ любые устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр, признаются игровым оборудованием. Поэтому само по себе неиспользование при осуществлении такой деятельности специально предназначенного для этого оборудования (в том числе именно игровых аппаратов), а использование другого оборудования, не будет свидетельствовать о том, что обществом осуществляется проведение лотереи, а не организация азартных игр.
Как видно из материалов дела, общество осуществляет деятельность в помещении, расположенным по адресу: г. Красноуфимск, ул. 8 Марта, 90, с использованием 18 автоматов, внешне схожих с игровыми аппаратами. В момент проведения осмотра оборудование находилось во включенном состоянии. На оборудование имеется сертификат соответствия (л.д.92) и технический паспорт (л.д.93).
По договору № 266/10 от 27.01.2010г. общество поручило, а ООО «УРАЛИНВЕСТ» приняло на себя обязательство произвести модернизацию 50 единиц игрового оборудования в электронное лотерейное устройство «Шанс - 1», путем демонтажа из корпуса автоматов: платы (блока управления автоматом); механических счетчиков; стекол с их заменой на стекла с брендом «FREE LOT»; шильдика завода изготовителя, а также монтажа разводки электрокабелей (л.д. 90 - 91).
При этом, как установлено в ходе проведения осмотра оборудование изначально имело устройства приема и выдачи денежных знаков. На аппаратах имеется восьмизначный серийный номер, наименование изготовителя ООО «УралИнвест», что не отвечает требованиям ст.2 Закона о лотереях, согласно которой под лотерейным оборудованием понимается оборудование, специально изготовленное и используемое для проведения лотереи, оснащенное лотерейными программами.
Суд апелляционной инстанции критически относится к представленному в материалы дела сертификату соответствия, как доказательству того, что установленное и используемое обществом оборудование в целях проведения азартных игр является лотерейным.
Податель жалобы в качестве одного из доводов указывает, что при визуальном осмотре устройств видно, что электронный блок, предназначенный для розыгрыша призового фонда лотереи, расположен вне корпуса электронного устройства, в связи с чем используемое обществом оборудование не подпадает под понятие игрового автомата, указанное в ст. 4 Федерального закона от 29.12.2006г. № 244 - ФЗ.
Понятие игрового автомата дается в части 18 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 № 244 - ФЗ, согласно которого - это игровое оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников.
Из вышеуказанных норм права следует, что основными признаками, позволяющими отличить игровое оборудование от лотерейного, являются его использование для проведения азартных игр и случайное определение материального выигрыша без участия организатора азартных игр или его работников.
Из письма Минфина Российской Федерации от 07.04.2008г. № 05 - 03 - 08/19 следует, что основной и необходимой частью игрового автомата, которая определяет его функциональную принадлежность, является центральный блок управления с заложенной игровой программой, определяющей результаты игры на нем.
При этом суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить, что расположение устройства, определяющего случайным образом материальный выигрыш внутри игрового оборудования или же вне корпуса электронного устройства не влияет на сам процесс определения выигрыша.
С учетом подтвержденного факта наличия блока управления электронным устройством, игровой автомат без устройства приема и выдачи денежных знаков или их заменителей, но содержащий игровую программу, также является игровым автоматом.
Представленные в материалы дела доказательства (договор о выполнении работ по модернизации от 18.01.2010г.) не свидетельствуют об использовании данного оборудования в целях проведения стимулирующей лотереи.
Таким образом, соответствующий довод общества судом апелляционной инстанции отклоняется на основании вышеизложенного.
Как видно из материалов дела, общество в ходе распространения лотерейных билетов всероссийской негосударственной бестиражной (моментальной) лотереи «БИНГО - ДОМ. ЗОЛОТОЙ СЕРТИФИКАТ» осуществляло деятельность по проведению стимулирующей лотереи «Шанс - 1» с использованием электронного оборудования.
Организатором лотереи «Шанс - 1» является ООО «Реал - Инвест», которым утверждены условия проведения данной лотереи. Право ООО «Реал - Инвест» на проведение указанной лотереи подтверждается Уведомлением Министерства финансов Свердловской области от 01.06.2009 № 05 - 40 - 10 (л.д.76) и Выпиской из государственного реестра региональных лотерей Свердловской области (л.д. 77). Общество является оператором указанной лотереи на основании соглашения № 266/10 от 27.01.2010г. (л.д.88 - 89), заключенного с Организатором (ООО «Реал - Инвест»).
Условиями проведения стимулирующей лотереи «Шанс» (далее - Условия) предусмотрено следующее:
Лотерея по способу ее проведения является комбинированной. Розыгрыш призового фонда осуществляется поэтапно. На стадии изготовления лотерейных билетов, т.е. до распространения их между участниками, определение выигрышных билетов отсутствует. Розыгрыш призового фонда и определение выигрышных лотерейных билетов осуществляется по результатам их розыгрыша на электронном устройстве «Шанс - 1», находящегося в местах проведения лотереи. Призовой фонд лотереи формируется за счет средств организатора лотереи (ООО «Реал - Инвест»). Право на участие в лотерее не связано с внесением платы участником (стимулирующая лотерея) (п.п. 2.1, 2.2 Условий).
Лицо, приобретающее в лотерейных клубах «Free Lot» лотерейный билет «Бинго - Дом. Золотой Сертификат» получает от сотрудника лотерейного клуба карту участника лотереи. Получение карты участника свидетельствует о заключении договора о лотерее между Организатором и Участником. Какой - либо дополнительной платы за участие в лотерее, за получение карты участника, участником не вносится (п.п. 5.2, 5.3 Условий).
Результат лотереи (количество лотерейных билетов Всероссийской негосударственной бестиражной (моментальной) лотереи «Бинго - Дом. Золотой Сертификат», которое может получить участник) определяется электронным устройством «Шанс - 1» случайным образом (п. 7.1 Условий).
В случае признания Участника выигравшим в соответствии с п.п. 6.4. - 6.6. п.п. 7.1. - 7.4. Условий, Участник получает от организатора в качестве приза лотерейные билеты «Бинго - Дом. Золотой Сертификат» на сумму, равной сумме выигрыша, указанную на мониторе электронного устройства Шанс - 1. Указанные билеты участник вправе использовать для участия во Всероссийской негосударственной бестиражной (моментальной) лотерее «Бинго - Дом. Золотой Сертификат», либо, не нарушая защитного слоя полученных билетов, обменять эти билеты на деньги в сумме, соответствующей номинальной стоимости билетов (п. 8.1. Условий).
В ходе проведения проверки было установлено, что в принадлежащем обществу клубе находились 18 электронных устройств под названием «Шанс - 1», не имеющих купюроприемников. Данное оборудование использовалось обществом следующим образом.
При покупке участником лотерейного билета (стоимость одного билета - 50 руб.) он имеет право вскрыть его. Вскрыв лотерейный билет, участник называет сумму выигрыша. После чего администратор вводит информацию в игровой автомат, после чего в правом верхнем углу монитора высвечивается баланс, равный номинальной стоимости выигрышного билета. Затем участник, нажимая кнопку на электронном оборудовании, сам запускает автомат и начинает игру.
В случае выигрыша участник получает денежный приз из кассы, либо берёт на соответствующую сумму ещё лотерейные билеты.
Вышеперечисленные обстоятельства подтверждаются протоколом осмотра от 15.04.2010г., объяснениями Смирнова Е.Ю., Шангиной В.С., Шубина А.В., Рожковой Т.С., Савостьяновой С.П., Кудряшова С.А. (л.д.21 - 34), представленными суду апелляционной инстанции на обозрение объяснениями директора общества Семенова А.А., а также другими материалами дела.
