СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 27 февраля 2010 года  Дело N А60-42933/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 24 февраля 2010 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 27 февраля 2010 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Полевщиковой С. Н.,

судей: Голубцова В.Г., Васевой Е.Е.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Сергеевой М.В.

при участии:

от заявителя ООО «Производственно - коммерческая фирма строительно - монтажное управление - 37» - Желновод П.П., удостоверение № 2533, доверенность от 01.09.2009

от заинтересованного лица Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г. Екатеринбурга - Чиков А.В., удостоверение УР № 605204, доверенность № 09 - 02 от 29.12.2009

от третьего лица Управления по борьбе с налоговыми преступлениями ГУВД по Свердловской области - не явился, извещен

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда.

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу

ООО «Производственно - коммерческая фирма строительно - монтажное управление - 37»

на решение Арбитражного суда Свердловской области от 11 декабря 2009 года

по делу № А60 - 42933/2009,

принятое судьей Кириченко А.В.

по заявлению ООО «Производственно - коммерческая фирма строительно - монтажное управление - 37»

к Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г. Екатеринбурга

третье лицо: Управление по борьбе с налоговыми преступлениями ГУВД по Свердловской области

о признании ненормативного акта недействительным

установил:

ООО «Производственно - коммерческая фирма строительно - монтажное управление - 37» (далее - общество, ООО «ПКФ СМУ - 37», налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г. Екатеринбурга (далее - инспекция, налоговый орган) № 03 - 02 от 20.07.2009 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налога на прибыль в размере 3 094 483 руб., налога на добавленную стоимость (далее - НДС) в размере 2 671 495, 48 руб., соответствующих сумм пеней, штрафа по ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ, Кодекс) в общей сумме 1 153 195, 70 руб.

В качестве третьего лица судом привлечено Управление по борьбе с налоговыми преступлениями ГУВД по Свердловской области (далее - УНП ГУВД по Свердловской области).

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 11 декабря 2009 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с судебным актом, общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, заявленные требования удовлетворить, ссылаясь на неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела, а также на недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд посчитал установленными и доказанными.

В обоснование апелляционной жалобы общество ссылается на то, что  письменные объяснения руководителей субподрядчиков, на которые ссылается суд первой инстанции, являются недопустимыми доказательствами, поскольку получены органами внутренних дел в ходе проведения оперативно - розыскных мероприятий.

Руководители субподрядчиков не допрашивались в качестве свидетелей ни при проведении налоговой проверки, ни в рамках уголовного дела и экспертиза подписи руководителей на документах (договорах, актах КС - 2, КС - 3, счетах - фактурах) не проводилась. Поэтому налоговый орган не доказал факт подписания договоров, актов о приемке выполненных работ (КС - 2), актов - справок о стоимости выполненных работ и затрат (КС - 3), выставленных счетов - фактур неуполномоченными лицами.

Кроме того, суд, указывая, что пропуска на территорию объекта получены только сотрудниками общества, не учел, что необходимости в выдачи пропусков всем работникам, в том числе работникам субподрядчиков, на объекте не возникало, поскольку проход работников на территорию объекта осуществлялся в присутствии ответственных лиц общества.

Суд, утверждая, что работники субподрядчиков не получали пропуски, не исследовал журнал учета пропусков.

Также налогоплательщик указывает на то, что отсутствие в деле письменных разрешений на привлечение к выполнению работ субподрядчиков и общего журнала работ (форма № КС - 6), не свидетельствует о невозможности выполнения работ субподрядчиками.

Помимо изложенного, заявитель апелляционной жалобы полагает, что суд не выяснил иных обстоятельств, имеющих значение для дела.

Налоговый орган представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором указывает на законность и обоснованность выводов суда первой инстанции. Также налоговый орган ссылается на несостоятельность и документальное не подтверждение доводов апелляционной жалобы.

ГУВД по Свердловской области представило отзыв на апелляционную жалобу общества, в котором указывает, что инспекцией совместно с УНП ГУВД по Свердловской области на основании решения № 03 - 02 от 28.01.2009 проведена выездная налоговая проверка общества.

В ходе проведения оперативно - розыскных мероприятий сотрудниками УНП ГУВД по Свердловской области получены документы финансово - хозяйственной деятельности общества, а также иные документы, указывающие на совершение обществом налоговых правонарушений, выразившихся в уклонении от уплаты налогов.

Действующее законодательство не содержит ограничений в использовании налоговыми органами при проведении мероприятий налогового контроля письменных доказательств, полученных в результате оперативно - розыскных мероприятий.

ГУВД по Свердловской области в порядке п. 2 ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) известило суд о возможности рассмотрения дела в отсутствие своих представителей, указав об этом в отзыве на апелляционную жалобу.

В судебном заседании представитель общества и налогового органа поддержали доводы жалобы и отзыва соответственно.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст.ст. 266, 268 АПК РФ в пределах доводов жалобы.

Как следует из обстоятельств дела, инспекцией совместно с УНП ГУВД по Свердловской области на основании решения № 03 - 02 от 28.01.2009 проведена выездная налоговая проверка общества, по итогам которой составлен акт № 03 - 02 от 25.05.2009 и с учетом письменных возражений налогоплательщика и в присутствии руководителя общества  вынесено решение № 03 - 02 от 20.07.2009 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Названным решением обществу доначислены налог на прибыль в размере 30 944 83 руб., НДС в размере 2 671 495 рублей 48 копеек, НДФЛ в размере 1206 руб., пени по налогу на прибыль в сумме 577 042, 99 руб., пени по НДС в сумме 625 915, 75 руб., пени по НДФЛ в сумме 545, 32 руб., а также налогоплательщик привлечен к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде взыскания штрафа в сумме 618 896, 6 руб. за неполную уплату сумм налога на прибыль, в виде взыскания штрафа в сумме 534 299, 10 руб. за неполную уплату сумм НДС, по ст. 123 НК РФ в виде взыскания штрафа в сумме 241, 20 руб. за неправомерное неперечисление (неполное перечисление) сумм НДФЛ, подлежащего перечислению налоговым агентом.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Свердловской области №1495/09 от 07.09.2009 решение инспекции № 03 - 02 от 20.07.2009 оставлено без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Полагая, что решение инспекции № 03 - 02 от 20.07.2009 в части доначисления налога на прибыль в размере 3 094 483 руб., НДС в размере 2 671 495, 48 руб., соответствующих пеней, штрафа по ст. 122 НК РФ в общей сумме 1 153 195, 70 руб. не соответствует НК РФ и нарушает права налогоплательщика, последний обратился в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Разрешая спор, суд первой инстанции не усмотрел правовых оснований для признания решения инспекции в оспариваемой обществом части не соответствующим положениям НК РФ.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на апелляционную жалобу, суд апелляционной инстанции установил, что оснований для отмены обжалуемого судебного акта не имеется, выводы суда являются правильными, поскольку соответствуют фактическим обстоятельствам дела и действующему законодательству.

В соответствии с п. 1 ст. 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на добавленную стоимость, исчисленную в порядке, предусмотренном ст. 166 Кодекса, на установленные данной статьей налоговые вычеты.

Согласно п. 1 ст. 172 НК РФ налоговые вычеты производятся на основании счетов - фактур, выставленных продавцами при приобретении товаров (работ, услуг). При этом вычетам подлежат суммы налога, которые предъявлены налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) и при наличии соответствующих первичных документов.

Счет - фактура должен быть составлен с соблюдением требований к оформлению, изложенных в п. 5, 6 ст. 169 НК РФ.

Счета - фактуры, составленные и выставленные с нарушением установленного порядка, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций в соответствии со ст. 247 НК РФ признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с положениями Кодекса.

Согласно п. 1 ст. 252 НК РФ  налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в ст. 270 НК РФ).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных ст. 265 Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Как следует из материалов дела, обществом в проверяемом периоде были заключены договоры подряда с ООО «Галактика» - № 21 - ТЦ от 02.05.07, №22 - КУ от 02.05.07, №31 - БХ от 29.05.07, №42 - КК от 05.06.07, №43 - МТ от 11.06.07, №25 - ГЛ от 11.06.07, №11 ТО от 01.07.07, №27 - КЧ от 06.07.07, №57 - УА от 20.07.07, №59 - КР от 01.10.07, №45 - НТ от 20.06.07*, №62 - МИ от 02.10.07 и с ООО «Форвардстрой» - № 05/01/08 от 07.01.08 и № 27/02/08 от 06.02.08.

При этом генеральным заказчиком строительно - монтажных работ, выполняемых ООО «Форвардстрой», является ЗАО «СМУ - 3».

Результаты выполненных ООО «Галактика» и ООО «Форвардстрой» работ оформлялись актами о приемке выполненных работ (КС - 2), актами - справками о стоимости выполненных работ и затрат (КС - 3).

Согласно представленных первичных документов, счетов - фактур ООО «Галактика» выполнило работ и оказало услуг ООО «ПКФ СМУ - 37» на общую сумму 15 234 575,98 руб., в т.ч. НДС 2 323 918,37 руб.

Исходя из представленных первичных документов (актов приемки выполненных работ, счетов - фактур), а также аналитическому учету по сч. 60 «Расчеты с поставщиками» ООО «Форвардстрой» выполнено работ по заказу ООО «ПКФ СМУ - 37» на общую сумму 2 298 595,69 руб. в т.ч. НДС 350 632,87 руб.

Оплата выполненных работ производилась ООО «ПКФ СМУ - 37» на расчетный счет подрядчиков платежными поручениями.

По мнению инспекции, в рассматриваемом случае имеет место получение налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды по сделкам с ООО «Галактика» и ООО «Форвардстрой», поскольку все строительно - монтажные работы по договорам, заключенным между обществом и подрядчиками, фактически были выполнены силами налогоплательщика.

Указанный вывод инспекция делает на основании следующего.

Так, из общих журналов работ (КС - 6), оформленных по различным объектам строительства, следует, что субподрядные организации к выполнению работ не привлекались, специалисты, перечисленные в данных журналах, являются работниками ООО «ПКФ СМУ - 37».

Отсутствие субподрядных организаций по объектам строительства, указанным в договорах подряда с ООО «Галактика» и ООО «Форвардстрой», что подтверждается приказами общества о назначении ответственного лица за производство работ на объекте, заявками с указанием Ф.И.О. работников общества, на которых возложены обязанности по выполнению строительно - монтажных работ на объектах, заявками на пропуск сотрудников, списками работников, представленных организациями, на территории которых были выполнены работы,  журналом регистрации инструктажа на рабочем месте, актами допуска работников для производства строительно - монтажных работ, письмами, в которых общество просит ген. заказчика допустить работников общества и транспорт на территорию предприятия.

Кроме этого, большая часть работников, указанных в вышеперечисленных документах, согласно аналитическому учету по бухгалтерскому сч. 70 «Расчеты с персоналом по оплате труда» за 2007 год и 1 квартал 2008 года и реестра сведений физических лиц за 2007 год (форма 2 - НДФЛ) являются штатными сотрудниками ООО «ПКФ СМУ - 37».

Остальные лица, выполнявшие строительно - монтажные работы, официально не были трудоустроены на ООО «ПКФ СМУ - 37», однако фактический допуск к работе данных лиц на основании Приказов ООО «ПКФ СМУ - 37», с ведома или по поручению руководителя ООО «ПКФ СМУ - 37» или его представителя без заключения трудовых договоров, свидетельствует о том, что все эти лица фактически являются работниками ООО «ПКФ СМУ - 37». При этом часть этих работников в 2008 году была официально оформлена на предприятии ООО «ПКФ СМУ - 37».

Как следует из постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики.

В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Под налоговой выгодой для целей данного постановления понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Пунктом 4 названного постановления определено, что налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Лица, недобросовестно выполняющие свои налоговые обязанности, не могут пользоваться теми же правами, что и законопослушные налогоплательщики.

Оценивая действия общества с точки зрения его добросовестности, суд обязан исходить из совокупности всех обстоятельств, их объективного указания на злоупотребление налогоплательщиком правом на вычет НДС и отражения в расходах спорных сумм.

Оценив во взаимосвязи представленные в дело документы суд обоснованно согласился с доводами инспекции о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды, так как  установленные налоговым органом в ходе проверки обстоятельства  описанные выше свидетельствуют о невозможности выполнения ООО «Галактика» и ООО «Форвардстрой» строительно - монтажных работ на основании заключенных с налогоплательщиком договоров и о фактическом выполнении работ силами налогоплательщика.

Довод заявителя жалобы о том, что проход работников субподрядчиков на территорию объекта осуществлялся в присутствии ответственных лиц общества, рассмотрен арбитражным апелляционным судом и подлежит отклонению на основании следующего.