ФЕДЕРАЛЬНЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ СУД УРАЛЬСКОГО ОКРУГА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 7 мая 2007 года Дело N Ф09-3212/07-С3


[Поскольку суд, делая вывод об отсутствии оснований для признания недействительным оспариваемого решения налоговой инспекции по той причине, что выявленные в ходе налоговой проверки хозяйственные операции совершены в рамках деятельности, подпадающей под налогообложение ЕНВД не исследовал тот факт, обоснованным ли является доначисление обществу налога на прибыль, ЕСН, налога с продаж, соответствующих сумм пеней и штрафов, как это предусмотрено ст.ст.65, 71, 200 АПК РФ, решение отменено, дело направлено на новое рассмотрение]
(Извлечение)

Федеральный арбитражный суд Уральского округа в составе: председательствующего ..., судей: ..., рассмотрел в судебном заседании жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Республике Башкортостан (далее - инспекция) на решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 25.12.2006 по делу N А07-10096/06.

В судебном заседании приняли участие представители: общества с ограниченной ответственностью "Планета" (далее - общество) - Муслимов РА. (доверенность от 11.01.2006 б/н), Фадеев Ф.М. (доверенность от 11.01.2006 б/н); инспекции - Исаенко В.Е. (доверенность от 15.01.2007 N 0256-0303/45).

Общество обратилось в Арбитражный суд Республики Башкортостан с заявлением о признании недействительным решения инспекции от 21.03.2006 N 7 с учетом внесенных изменений решением от 31.03.2006 N 7И.

Решением от 25.12.2006 (судья ...) заявленные требования удовлетворены частично, оспариваемое решение инспекции признано недействительным в части доначисления налога на прибыль за 2003, 2004 гг. в сумме 2214112 руб., налога на добавленную стоимость (далее - НДС) за 2003, 2004 гг. в сумме 2277364 руб. 61 коп., единого социального налога (далее - ЕСН) за 2003, 2004 гг. в сумме 70362 руб. 74 коп., налога с продаж за 2003 год в сумме 314420 руб., налога на доходы физических лиц за 2004 год в сумме 1485 руб.; применения штрафа по НДС в сумме 453914 руб. 17 коп., штрафа по налогу с продаж в сумме 62884 руб.; начисления пеней по НДС в сумме 625414 руб. 97 коп., пеней по налогу с продаж в сумме 106848 руб. 26 коп.; применения штрафа по налогу на прибыль, ЕСН, начисления пеней по налогу на прибыль, ЕСН в соответствующих суммах пропорционально удовлетворенным требованиям; применения штрафа по п.2 ст.119 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) в сумме 2728840 руб. 07 коп. В остальной части в удовлетворении требований отказано.

В апелляционном порядке решение не обжаловалось.

В жалобе, поданной в Федеральный арбитражный суд Уральского округа, инспекция просит указанный судебный акт отменить в части доначисления налога на прибыль в сумме 2214112 руб., НДС в сумме 2277364 руб. 61 коп., ЕСН в сумме 70362 руб. 74 коп., налога с продаж в сумме 314420 руб., соответствующих сумм пеней и штрафов, ссылаясь на неправильное применение судом ст.38 Кодекса, ст.128 Гражданского кодекса Российской Федерации, Правил оказания услуг телефонной связи, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 26.09.97 N 1235.

Законность обжалуемого судебного акта проверена судом кассационной инстанции в порядке, предусмотренном ст.ст.274, 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, инспекцией по результатам выездной налоговой проверки составлен акт от 28.12.2005 N 80, принято решение от 21.03.2006 N 7 (с изменениями, внесенными решением от 31.03.2006 N 7И) о привлечении общества к ответственности по п.2 ст.119, п.1 ст.122, п.1 ст. ... Кодекса* в виде взыскания штрафов в сумме 3719979 руб. 61 коп., о доначислении налогов в сумме 4963355 руб. 76 коп., пеней в сумме 1191246 руб. 25 коп., в том числе оспариваемых по данному делу.

________________

* Текст соответствует оригиналу.- Примечание изготовителя базы данных.

Основанием для доначисления налога на прибыль в сумме 2214112 руб., НДС в сумме 2277364 руб. 61 коп., ЕСН в сумме 70362 руб. 74 коп., налога с продаж в сумме 314420 руб., соответствующих сумм пеней и штрафов явился вывод инспекции о неправомерном применении обществом системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход (далее - ЕНВД) в отношении деятельности по реализации в розницу за наличный расчет телефонных карт (sim-карт, карт экспресс-оплаты и др.), поскольку их реализация подлежит налогообложению по общей системе.

Удовлетворяя заявленные обществом требования о признании недействительным решения инспекции в указанной части, суд исходил из того, что общество осуществляющее розничную торговлю товарами, в ассортимент которых входили также карты экспресс-оплаты телефонной связи и sim-карты, обоснованно применяло систему налогообложения в виде ЕНВД, и, соответственно, обязанности по уплате налогов, доначисленных по общей системе налогообложения, у него не возникло.

Однако судом при разрешении спора не учтено следующее.

Розничной торговлей для целей исчисления и уплаты ЕНВД является торговля товарами и оказание услуг покупателям за наличный расчет (ст.346.27 Кодекса).

Розничная торговля как подвид предпринимательской деятельности в сфере торговли предполагает заключение между продавцами и покупателями договоров розничной купли-продажи, предметом которых является выполнение работ и оказание услуг, связанных с передачей покупателям на платной основе любых вещей, относящихся в соответствии с правилами ст.129 Гражданского кодекса Российской Федерации к товарам, за исключением тех вещей, нахождение которых в обороте законом не допускается либо ограничено, а также вещей и имущества, обращение которых регулируется федеральным законодательством.

В соответствии с Правилами оказания услуг телефонной связи, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 26.09.97 N 1235, оказание услуг телефонной связи (в первую очередь услуги по предоставлению доступа к телефонной сети) осуществляется операторами связи на основании заключенных ими с абонентами договоров возмездного оказания услуг. Разделом X Правил определено, что все расчеты за услуги телефонной связи могут производиться абонентами с операторами связи или уполномоченными ими лицами как наличными денежными средствами, так и в безналичной форме, в том числе с использованием любых пластиковых карточек, включая предварительно оплаченные телефонные карточки (карточки экспресс-оплаты), кредитные карточки и другие.

Из имеющихся в материалах дела договоров видно, что при приобретении у оператора связи соответствующих карт, общество принимало на себя обязанности лица, уполномоченного на их дальнейшую реализацию и совершение действий, связанных с оказанием оператором связи услуг телефонной связи в качестве дилера.

Таким образом, приобретенные абонентами у операторов связи или у уполномоченных ими лиц пластиковые карты (sim-карты, карты экспресс-оплаты и др.) являются по своей природе лишь средством оплаты услуг телефонной связи (в том числе услуги по предоставлению доступа к телефонной сети) и, следовательно, не могут быть признаны товаром, реализуемым по договорам розничной купли-продажи, а указанные лица - розничными продавцами для целей их перевода на уплату ЕНВД.

При таких обстоятельствах у суда не имелось оснований для признания недействительным оспариваемого решения инспекции в указанной части по той причине, что выявленные в ходе налоговой проверки хозяйственные операции совершены в рамках деятельности, подпадающей под налогообложение ЕНВД.

Вместе с тем, при рассмотрении спора по существу судом не исследован тот факт, обоснованным ли является доначисление обществу налога на прибыль в сумме 2214112 руб., НДС в сумме 2277364 руб. 61 коп., ЕСН в сумме 70362 руб. 74 коп., налога с продаж в сумме 314420 руб., соответствующих сумм пеней и штрафов, как это предусмотрено ст.ст.65, 71, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

С учетом изложенного обжалуемый судебный акт в данной части подлежит отмене, дело - направлению на новое рассмотрение.

В остальной части судебный акт не обжалуется.

Руководствуясь ст.ст.286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

Решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 25.12.2006 по делу N А07-10096/06 в части признания незаконным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 20 по Республике Башкортостан от 21.03.2006 N 7 с учетом внесенных изменений решением от 31.03.2006 N 7И в части доначисления налога на прибыль в сумме 2214112 руб., НДС - 2277364 руб. 61 коп., ЕСН - 70362 руб. 74 коп., налога с продаж - 314420 руб., соответствующих пеней и штрафа по п.1 ст.122 Кодекса, а также штрафа по п.2 ст.119 Кодекса отменить.

Дело в указанной части направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Республики Башкортостан.

В остальной части судебный акт оставить без изменения.