АРБИТРАЖНЫЙ СУД г.МОСКВЫ

РЕШЕНИЕ

от 1 октября 2007 года Дело N А40-32601/07-146-191


[Отказывая в удовлетворении требований о признании незаконными действий конкурсной комиссии по определению победителя конкурса, суд указал, что законность оспариваемого протокола не затрагивает права и законные интересы заявителя, при этом также исходит из того, что поскольку по результатам конкурса заявке общества присвоен второй номер, нельзя сделать однозначный вывод, что учет указанных заявителем дополнительных к ценовым критериев привел бы к восстановлению его прав, то есть избранию его победителем конкурса]

Резолютивная часть решения объявлена 24 сентября 2007 года.

Полный текст решения изготовлен 1 октября 2007 года.

Арбитражный суд г.Москвы, рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению ЗАО "Лаборатория Касперского" к Федеральной налоговой службе о признании протокола незаконным, третьи лица: ООО "ЛЕТА Программное Обеспечение", ФАС России, установил:

ЗАО "Лаборатория Касперского" (далее - заявитель, общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Федеральной налоговой службе России о признании незаконными действий конкурсной комиссии ФНС России по определению победителя открытого конкурса на право заключения государственного контракта на приобретение прав пользования программными средствами (лицензий) антивирусной защиты рабочих станций и серверов и интегрированной антиспам-антивирусной защиты почтовых серверов по Лоту N 1 "Приобретение прав пользования программными средствами (лицензий) антивирусной защиты рабочих станций и серверов", и признании недействительным протокола оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе N 51 от 8 июня 2007 года, полагая, что оспариваемый протокол, содержащий решение об определении победителем конкурса третьего лица, является незаконным ненормативным правовым актом государственного органа, не соответствующим нормам Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов), поскольку предложение победителя не соответствовало нормам Закона о размещении заказов, заказчиком неправомерно отменены результаты ранее проведенного конкурса.

В ходе судебного разбирательства уточнены заявленные требования, заявитель просит не рассматривать требование о признании незаконными действий конкурсной комиссии ФНС России по определению победителя открытого конкурса на право заключения государственного контракта (дополнение от 21.09.2007).

Определением Арбитражного суда г.Москвы от 3 августа 2007 года в качестве третьего лица без самостоятельных требований к участию в деле привлечено ООО "ЛЕТА Программное Обеспечение", признанное победителем конкурса, которым на основании государственного контракта произведена фактическая поставка программного обеспечения государственному заказчику.

Определением Арбитражного суда г.Москвы от 24 августа 2007 года в качестве третьего лица без самостоятельных требований к участию в деле привлечена Федеральная антимонопольная служба, которая на основании п.1 постановления Правительства Российской Федерации от 20.02.2006 N 94 является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим контроль в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд и которой ранее рассмотрена и признана необоснованной жалоба заявителя на оспариваемые по настоящему делу действия заказчика.

Представитель Федеральной налоговой службы, возражая против заявленных требований, ссылается, что законодательство не ограничивает заказчика в установлении требований к товару в конкурсной документации, поскольку таким образом конкурсная комиссия может осуществить компетентный выбор необходимого ей товара, предложение заявителя оценено ниже предложений иных участников конкурса, отмена результатов ранее проведенного конкурса является законной. Кроме того, на момент рассмотрения спора государственный контракт, заключенный на основании оспариваемого протокола, исполнен, приведение сторон в первоначальное положение с возвращением полученного по сделке невозможно.

Представитель ООО "ЛЕТА Программное Обеспечение" в судебном заседании и в отзыве возражает против удовлетворения заявленных требований, поддерживая доводы ФНС России.

Представитель Федеральной антимонопольной службы России в судебном заседании возражает против удовлетворения заявленных требований, поясняя, что оспариваемые действия ФНС России по отмене результатов проведенного конкурса не нарушают прав заявителя, заинтересованное лицо выполняло требования антимонопольного органа по устранению нарушений, допущенных при проведении конкурса.

Выслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела и оценив имеющиеся в деле доказательства в совокупности, арбитражный суд первой инстанции приходит к следующим выводам.

Как видно из материалов дела, Федеральная налоговая служба, в соответствии с приказом ФНС России от 12.03.2007 N ММ-3-17/117@ разместила заказ на право заключения государственного контракта на приобретение прав пользования программными средствами (лицензий) антивирусной защиты рабочих станций и серверов и интегрированной антиспам-антивирусной защиты почтовых серверов по лотам: Лот N 1 "Приобретение прав пользования программными средствами (лицензий) антивирусной защиты рабочих станций и серверов", Лот N 2 "Поставка программных средств (лицензий) интегрированной антиспам-антивирусной защиты почтовых серверов технологии Дионис для территориальных налоговых органов ФНС России" путем проведения торгов в форме открытого конкурса.

По лоту N 1 были поданы 3 заявки: ЗАО "Лаборатория Касперского", ООО "Систематика", ООО "ЛЕТА Программное Обеспечение", рассмотренные 27 апреля 2007 года на заседании постоянно действующей конкурсной и аукционной комиссии по размещению заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд ФНС России.

Протоколом рассмотрения заявок на участие в конкурсе N 26 от 27.04.2007 (л.д.77-79) Комиссия постановила: допустить к участию в конкурсе и признать участниками конкурса по Лоту N 1 - ЗАО "Лаборатория Касперского" и ООО "Систематика": отказать в допуске к участию в конкурсе по лоту N 1 ООО "ЛЕТА Программное Обеспечение" на основании п.4 ч.1 ст.12 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон), в связи с несоответствием заявки на участие в конкурсе требованиям конкурсной документации. Протоколом оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе N 32 от 4 мая 2007 года (л.д.80-81) Комиссия провела оценку участников конкурса по Лоту N 1 и признала победителем открытого конкурса на право заключения Государственного контракта по Лоту N 1 - ООО "Систематика" как участника конкурса, предложившего лучшие условия исполнения контракта с ценой контракта 57795600 руб.

Не согласившись с результатами заседания Комиссии от 27.04.2007 (Протокол N 26), ООО "ЛЕТА Программное Обеспечение" обратилось в Федеральную антимонопольную службу с жалобой, полагая, что Комиссия ФНС России необоснованно отказала в допуске к участию в конкурсе в связи с несоответствием заявки на участие в конкурсе требованиям конкурсной документации.

Комиссия Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере размещения заказов решением от 11.05.2007 по делу N К-152/07 (л.д.89-92) о нарушении законодательства о размещении заказов удовлетворила жалобу ООО "ЛЕТА Программное Обеспечение" и на основании п.1 ч.10 ст.17, ч.6 ст.60 направила ФНС России предписание и предложение об устранении выявленных при рассмотрении жалобы нарушений законодательства о размещении заказов путем отмены протокола рассмотрения заявок на участие в конкурсе от 27.04.2007 N 26 и протокола оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе от 04.05.2007 N 32 и повторном рассмотрении в срок до 11.06.2007 заявок на участие в конкурсе и оценку и сопоставление заявок на участие в конкурсе и на основании результатов оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе с соблюдением норм закона.

Комиссия ФНС России рассмотрела предложение Федеральной антимонопольной службы по делу N К-152/07, и решением отраженным в протоколе от 25.05.2007 N 45 (л.д.82-83), постановила отменить протокол рассмотрения заявок на участие в конкурсе от 27.04.2007 N 26, протокол оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе от 04.05.2007 N 32 и осуществить рассмотрение заявок на участие в конкурсе, оценку и сопоставление заявок на участие в конкурсе в соответствии с действующим законодательством.

На повторный конкурс допущены три организации: ЗАО "Лаборатория Касперского"; ООО "Систематика"; ООО "ЛЕТА Программное Обеспечение" (Протокол N 49 от 6 июня 2007 года, л.д.84-85). Решением Комиссии заказчика, оформленным протоколом от 08.06.2007 N 51 (л.д.87-88), Комиссия постановила признать победителем открытого конкурса на право заключения Государственного контракта по Лоту N 1 ООО "ЛЕТА Программное Обеспечение" как участника конкурса, предложившего лучшие условия исполнения контракта с использованием программного обеспечения N OD32 производства компании ESET и с ценой контракта 4600064636 руб., заявке ООО "Систематика" присвоить второй номер с предложенной ценой контракта - 57795600 руб.

Не согласившись с результатами заседания Комиссии от 08.06.2007 (протокол N 51), ЗАО "Лаборатория Касперского" обратилось в Федеральную антимонопольную службу с жалобой на действия конкурсной комиссии ФНС России, полагая, что ООО "ЛЕТА Программное Обеспечение" представило заведомо ложные сведения о функциональных характеристиках (потребительских свойствах) и качественных характеристиках программного обеспечения (ПО), что в соответствии с п.3 ч.3 ст.9 Закона влечет отказ от заключения государственного контракта со стороны Заказчика. Кроме того, Комиссия в нарушение требований ст.28 Закона не учла в цене контракта расходы заказчика на эксплуатацию и техническое обслуживание ПО ввиду того, что ПО производства ЗАО "Лаборатория Касперского" было ранее установлено на оборудовании Заказчика и в случае приобретения ПО у заявителя заказчик не понесет указанных расходов.

Комиссия Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере размещения заказов решением от 22.06.2007 по делу N К-198/07 о нарушении законодательства о размещении заказов рассмотрела жалобу ЗАО "Лаборатория Касперского", установила, что действия ФНС России соответствуют предложению Федеральной антимонопольной службы от 11.05.2007 по делу N К-152/07, требованиям конкурсной документации и нормам Закона и на основании ч.6 ст.60 Закона признала жалобу ЗАО "Лаборатория Касперского" необоснованной.

Оспариваемый протокол от 08.06.2007 N 51 (л.д.87-88) составлен в порядке ч.10 ст.28 Закона о размещении заказов. Согласно указанной статье конкурсная комиссия осуществляет оценку и сопоставление заявок на участие в конкурсе, поданных участниками размещения заказа, признанными участниками конкурса. Срок оценки и сопоставления таких заявок не может превышать десять дней со дня подписания протокола, указанного в части 2 статьи 27 указанного Федерального закона.

В ходе указанной процедуры составляется конкурсной комиссией ведется протокол оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе, в котором должны содержаться сведения о месте, дате, времени проведения оценки и сопоставления таких заявок, об участниках конкурса, заявки на участие в конкурсе которых были рассмотрены, о порядке оценки и о сопоставлении заявок на участие в конкурсе, о принятом на основании результатов оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе решении о присвоении заявкам на участие в конкурсе порядковых номеров, сведения о решении каждого члена комиссии о присвоении заявкам на участие в конкурсе значений по каждому из предусмотренных критериев оценки заявок на участие в конкурсе, а также наименования (для юридических лиц), фамилии, имена, отчества (для физических лиц) и почтовые адреса участников конкурса, заявкам на участие в конкурсе которых присвоен первый и второй номера.

Протокол подписывается всеми присутствующими членами конкурсной комиссии и заказчиком, уполномоченным органом в течение дня, следующего после дня окончания проведения оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе. Протокол составляется в двух экземплярах, один из которых хранится у заказчика, уполномоченного органа. Заказчик, уполномоченный орган в течение трех рабочих дней со дня подписания протокола передают победителю конкурса один экземпляр протокола и проект контракта, который составляется путем включения условий исполнения контракта, предложенных победителем конкурса в заявке на участие в конкурсе, в проект контракта, прилагаемый к конкурсной документации.

Указанный протокол оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе размещается на официальном сайте заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией в течение дня, следующего после дня подписания указанного протокола.

В силу ч.1 ст.198 АПК РФ заинтересованные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом под ненормативным актом государственного органа или органа местного самоуправления, который может быть оспорен и признан недействительным судом в порядке главы 24 АПК РФ, следует понимать документ властно-распорядительного характера, вынесенный уполномоченным органом в рамках осуществления им государственно-властных полномочий и выполнения функций, возложенных на него законом, содержащий обязательные предписания, распоряжения, затрагивающий гражданские права и охраняемые законом интересы заявителя.

По смыслу вышеприведенных норм составляемые в ходе работы конкурсной комиссии протоколы не могут быть признаны ненормативными правовыми актами, которые могут быть оспорены в порядке главы 24 АПК РФ, поскольку они предназначены для фиксации совершаемых конкурсной комиссией действий.

Оспариваемый протокол оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе описывает процедуру рассмотрения заявок и принятия решения о допуске претендентов к участию в конкурсе.

Вместе с тем в силу закона в указанные протоколы заносятся решения конкурсной комиссии по существу рассматриваемых вопросов. Как усматривается из содержания оспариваемого протокола, он содержит в том числе решение конкурсной комиссии о присвоении заявкам оценок и порядковых номером и о признании победителем конкурса третьего лица по указанным в протоколе основаниям, с которыми ЗАО "Лаборатория Касперского" не согласно.

Таким образом, фактически заявитель оспаривает решение конкурсной комиссии об отклонении заявки заявителя и о признании победителем конкурса третьего лица по указанным в протоколе основаниям, оформленное протоколом от 08.06.2007 N 51.

Арбитражный суд первой инстанции полагает, что заявленные требования не подлежат удовлетворению в силу ст.ст.198-201 АПК РФ по следующим основаниям.

В соответствии со ст.447 ГК РФ договор может быть заключен путем проведения торгов. Договор заключается с лицом, выигравшим торги. В случаях, указанных в ГК РФ или ином законе, договоры о продаже вещи или имущественного права могут быть заключены только путем проведения торгов.

В силу ч.2 ст.1 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов) в случаях размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд договор заключается в порядке, предусмотренном данным Законом.

Согласно ст.5 Закона о размещении заказов под размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд понимаются осуществляемые в порядке, предусмотренном настоящим Федеральным законом, действия заказчиков, уполномоченных органов по определению поставщиков (исполнителей, подрядчиков) в целях заключения с ними государственных или муниципальных контрактов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд (далее также -государственный или муниципальный контракт либо контракт), а в случае, предусмотренном пунктом 14 части 2 статьи 55 настоящего Федерального закона, в целях заключения с ними также иных гражданско-правовых договоров в любой форме.

В силу ст.9 Закона под государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключенный заказчиком от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования в целях обеспечения государственных или муниципальных нужд.

Государственный контракт и муниципальный контракт заключаются в порядке, предусмотренном Гражданским кодексом Российской Федерации и иными федеральными законами с учетом положений настоящего Федерального закона.

Таким образом, при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд законом установлено ограничение в части способов заключения договора, который может быть заключен только одним из способов, установленных Законом о размещении заказов, в частности, путем проведения торгов (конкурса или аукциона).

По результатам торгов заключается государственный (муниципальный) контракт на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, то есть договор, заключенный заказчиком от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования в целях обеспечения государственных или муниципальных нужд. Договор заключаются в порядке, предусмотренном ГК РФ и иными федеральными законами с учетом положений Закона о размещении заказов. При этом в качестве заказчиков могут выступать соответственно органы государственной власти Российской Федерации или органы государственной власти субъектов Российской Федерации и органы местного самоуправления (ст.4 Закона).

При размещении заказа путем проведения конкурса, аукциона Заказчиком, уполномоченным органом создается конкурсная, аукционная или котировочная комиссия (ч.1 ст.7 Закона). Конкурсной комиссией осуществляются в том числе вскрытие конвертов с заявками на участие в конкурсе, отбор участников конкурса и определение победителя.

На основании приведенных норм закона государственным органом - Федеральной налоговой службой (государственным заказчиком) сформирована конкурсная комиссия, решение которой, оформленное протоколом N 51 от 08.06.2007, оспаривает заявитель по настоящему делу, ссылаясь на нарушение конкурсной комиссией п.4 ст.28 Закона о размещении заказов в части обязательных критериев определения лучших условий участников, поскольку ею не учтены несколько видов расходов, связанных с реализацией предложения победителя конкурса.

Арбитражный суд первой инстанции полагает, что указанный довод заявителя основан на ошибочном толковании норм материального права.

В соответствии со ст.28 Закона конкурсная комиссия осуществляет оценку и сопоставление заявок на участие в конкурсе, поданных участниками размещения заказа, признанными участниками конкурса. Оценка и сопоставление заявок на участие в конкурсе осуществляются конкурсной комиссией в целях выявления лучших условий исполнения государственного контракта в соответствии с критериями и в порядке, которые установлены конкурсной документацией.

В соответствии с частью 4 статьи 28 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ для определения лучших условий исполнения контракта, предложенных в заявках на участие конкурсе, конкурсная комиссия должна оценивать и сопоставлять такие заявки в соответствии с критериями, указанными в извещении о проведении открытого конкурса и в конкурсной документации.

В извещении о проведении открытого конкурса 08.06.2007 в качестве критериев оценки заявок на участие в конкурсе указаны цена контракта; срок поставки товара; качественные и функциональные характеристики товара. Данные положения конкурсной документации не оспариваются заявителем, им не приведены правовые основания, по которым ФНС России обязана была учитывать иные указанные приведенные им критерии при рассмотрении заявок, при том что в п.4 ст.28 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ содержится не исчерпывающий перечень критериев оценки и окончательный выбор осуществляется заказчиком, то есть конкурсной комиссией ФНС России.

Оценка и сопоставление заявок на участие в конкурсе предусмотрены в п.2.34 Информационной карты конкурса, являющейся неотъемлемой частью Конкурсной документации, утвержденной руководителем ФНС России 14.03.2007.

На основании ч.9 ст.28 Закона победителем конкурса признается участник конкурса, который предложил лучшие условия исполнения контракта и заявке на участие в конкурсе которого присвоен первый номер.

Из оспариваемого протокола усматривается, что оценка предложений участников конкурса произведена в соответствии со ст.28 Закона. Поскольку протоколом зафиксировано, что наибольшее количество баллов (90) получило ООО "ЛЕТА Программное обеспечение", данному лицу присвоен первый номер и оно признано победителем конкурса.

Таким образом, Комиссия осуществила оценку и сопоставление заявок на участие в конкурсе, поданных участниками размещения заказа, признанными участниками конкурса в соответствии с ч.4 ст.28 Закона и с критериями и порядком, которые установлены конкурсной документацией.

Ссылки заявителя на несоответствие предложения победителя конкурса условиям конкурсной документации в части технической совместимости были предметом оценки конкурсной комиссии и комиссии антимонопольного органа, которые пришли к выводу об соответствии данного предложения предъявленным условиям. Заявитель не настаивал на проведении экспертизы либо истребовании дополнительных документов в ходе рассмотрения жалобы в административном порядке, не заявил соответствующих ходатайств при рассмотрении настоящего арбитражного дела и не представил каких-либо дополнительных доказательств, опровергающих выводы конкурсной комиссии о соответствии заявки ООО "ЛЕТА Программное обеспечение" конкурсной документации.

То обстоятельство, что на значительной части компьютерного оборудования ФНС России установлено программное средство "Антивирус Касперского", производства ЗАО "Лаборатория Касперского", и соответственно ФНС России не должна будет нести вышеуказанных расходов при приобретении программного обеспечения производства ЗАО "Лаборатория Касперского", не свидетельствует о необоснованности выводов конкурсной комиссии. Данная позиция исключала бы возможность смены вида программного обеспечения в связи с невозможностью избежать дополнительных расходов, что повлекло бы нарушение прав иных поставщиков.

При таких обстоятельствах арбитражный суд первой инстанции приходит к выводу, что заказчиком и организатором конкурса - Федеральной налоговой службой не допущены нарушения требований закона к порядку и условиям проведения конкурса, установленных ГК РФ и Законом о размещении заказов, а приведенные доводы заявителя не нашли подтверждения в судебном заседании.