ФЕДЕРАЛЬНЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ СУД ЦЕНТРАЛЬНОГО ОКРУГА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 7 декабря 2007 года Дело N А09-7221/06-24


[Постановление арбитражного апелляционного суда по делу об отказе в удовлетворении заявления ЗАО о признании недействительным решения ИФНС России в части доначисления НДС отменено, дело в отмененной части направлено на новое рассмотрение, так как в материалах дела отсутствуют доказательства направления лицам, участвующим в деле, определения о принятии встречного заявления]
(Извлечение)

Федеральный арбитражный суд Центрального округа в составе: ..., при участии в заседании: от налогоплательщика - Батрака В.Ф., начальника юридического отдела (дов. от 01.02.2005 N 45-Е/400 - пост.), Селезневой Л.В., главного бухгалтера (дов. от 30.11.2007 N 45-Е/794 - пост.), от налогового органа - Лобзиной А.Н., начальника юридического отдела (дов. от 10.01.2006 N 1 - пост.), от третьего лица - не явились, о месте и времени слушания дела извещены надлежащим образом, рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу ЗАО "Термотрон-завод" на решение от 07.02.2007 (судья ...) Арбитражного суда Брянской области и постановление от 12.09.2007 (судьи: ...) Двадцатого арбитражного апелляционного суда по делу N А09-7221/06-24, установил:

Закрытое акционерное общество "Термотрон - Завод" (далее - Общество, налогоплательщик) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными решений Инспекции Федеральной налоговой службы России по Володарскому району г.Брянска (далее - налоговый орган, Инспекция) от 19.09.2006 N 33, 36.

До принятия судом решения налоговый орган предъявил встречные требования о взыскании с налогоплательщика налоговых санкций в общей сумме 99576 руб.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ГОУ ВПО "Российский государственный открытый технический университет путей сообщения".

Решением Арбитражного суда Брянской области от 07.02.2007 заявленные требования удовлетворены частично. Судом признано недействительным решение от 19.09.2006 N 33 в части доначисления НДС в сумме 540644 руб., отнесения на вычет восстановленного предприятием НДС в сумме 166827 руб. и начисления пени в размере 1512 руб.

В удовлетворении остальной части требований отказано.

По встречному заявлению налогового органа с Общества взысканы налоговые санкции в размере 49788 руб. В остальной части в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.08.2007 решение суда частично отменено. В удовлетворении заявления Общества о признании недействительным решения от 19.09.2006 N 33 в части доначисления НДС в сумме 189000 руб. отказано.

В остальной части решение оставлено без изменения.

В кассационной жалобе Общество просит отменить состоявшиеся по делу судебные акты, ссылаясь на неправильное применение норм материального права.

В силу ч.1 ст.286 АПК РФ арбитражный суд кассационной инстанции проверяет законность решений, постановлений, принятых арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе.

Изучив материалы дела, рассмотрев доводы жалобы и отзыва, выслушав объяснения представителей сторон, кассационная инстанция считает, что постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.08.2007 подлежит частичной отмене, а дело в отмененной части - направлению на новое рассмотрение по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что Инспекцией проведена выездная налоговая проверка Общества по вопросам правильности исчисления и уплаты единого налога на вмененный доход.

По результатам рассмотрения материалов проверки налоговым органом составлен акт от 23.08.2006 N 36 и принято решение от 19.09.2006 N 36, согласно которому Общество привлечено к налоговой ответственности по п.п.1, 2 ст.119 НК РФ, п.1 ст.122 НК РФ в виде взыскания штрафов в общей сумме 99576 руб. Указанным решением также доначислен ЕНВД в сумме 63110 руб. и пени в размере 17541 руб.

Также Инспекцией проведена выездная налоговая проверка Общества по вопросам правильности исчисления и уплаты налога на имущество организаций, налога на прибыль организаций, налога на добавленную стоимость на товары, производимые на территории РФ, внешнеэкономической деятельности.

По результатам рассмотрения материалов проверки налоговым органом составлен акт от 23.08.2006 N 33 и принято решение от 19.09.2006 N 33, согласно которому Обществу доначислен НДС в сумме 898540 руб., а также пени за его несвоевременную уплату в размере 4541 руб.

Не согласившись с ненормативными актами Инспекции, налогоплательщик обратился с соответствующим заявлением в арбитражный суд.

На основании решения от 19.09.2006 N 36 Инспекцией в адрес налогоплательщика направлено требование от 22.09.2006 N 3890, которым предложено уплатить доначисленные суммы штрафов. Требование в установленный срок Обществом исполнено не было, что послужило основанием для обращения налоговым органом в суд со встречным заявлением.

Основанием для доначисления Обществу единого налога на вмененный доход, сумм пени и штрафов послужил вывод Инспекции о неправомерном применении налогоплательщиком общей системы налогообложения при розничной реализации товаров через расположенные на территории предприятия киоски "Канцтовары" и "Продуктовый".

Отказывая Обществу в удовлетворении заявления по данному эпизоду, суд обоснованно исходил из следующего.

В соответствии со ст.346.26 НК РФ (в редакции, действовавшей в 2003 году) система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается настоящим Кодексом, вводится в действие законами субъектов Российской Федерации и применяется наряду с общей системой налогообложения, предусмотренной законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться по решению субъекта Российской Федерации в отношении, в том числе розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала по каждому объекту организации торговли не более 150 квадратных метров, палатки, лотки и другие объекты организации торговли, в том числе не имеющие стационарной торговой площади (ч.2 данной статьи).

Согласно ст.346.27 НК РФ (в редакции, действовавшей в 2003 году) для целей настоящей главы используются следующие понятия:

стационарная торговая сеть - торговая сеть, расположенная в специально оборудованных, предназначенных для ведения торговли зданиях (их частях) и строениях. Стационарную торговую сеть образуют строительные системы, прочно связанные фундаментом с земельным участком и подсоединенные к инженерным коммуникациям. К данной категории торговых объектов относятся магазины, павильоны и киоски;

При этом киоском признается строение, которое не имеет торгового зала и рассчитано на одно рабочее место продавца.

Торговое место - место, используемое для совершения сделок купли-продажи.

Из указанных положений следует, что к стационарной торговой сети относятся как объекты, имеющие торговые залы (магазин, павильон), так и объекты, торговые залы, не имеющие (киоски).

Согласно положениям этой же статьи в редакции, действовавшей в 2006 году, стационарная торговая сеть - торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях, строениях, сооружениях, подсоединенных к инженерным коммуникациям;

стационарная торговая сеть, не имеющая торговых залов, - торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях, строениях и сооружениях (их частях), не имеющих обособленных и специально оснащенных для этих целей помещений, а также в зданиях, строениях и сооружениях (их частях), используемых для заключения договоров розничной купли-продажи, а также для проведения торгов. К данной категории торговых объектов относятся крытые рынки (ярмарки), торговые комплексы, киоски и другие аналогичные объекты;

киоск - строение, которое не имеет торгового зала и рассчитано на одно рабочее место продавца;

торговое место - место, используемое для совершения сделок купли-продажи.

В силу ст.346.28 НК РФ (в редакции, действовавшей в 2003 году) налогоплательщиками являются организации и индивидуальные предприниматели, осуществляющие на территории субъекта Российской Федерации, в котором введен единый налог, предпринимательскую деятельность, облагаемую единым налогом.

Налогоплательщиками являются организации и индивидуальные предприниматели, осуществляющие на территории муниципального района, городского округа, городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга, в которых введен единый налог, предпринимательскую деятельность, облагаемую единым налогом (в редакции, действовавшей в 2005-2006 годах).

Учитывая изложенное, кассационная коллегия считает необходимым отметить, что применение режима налогообложения в виде единого налога на вмененный доход не поставлено в зависимость от воли налогоплательщика или решения налогового органа, а производится в силу закона при осуществлении указанных в ст.346.26 НК РФ видов деятельности.

Как установлено судом, спорные помещения, через которые Обществом осуществлялась розничная торговля, расположены на первом этаже административно-бытового производственного корпуса ЗАО "Термотрон-Завод", который образует строительную систему, прочно связанную фундаментом с земельным участком и подсоединенную к инженерным коммуникациям. Торговые места для осуществления розничной торговли имеют признаки "киоска", поскольку не имеют торгового зала и рассчитаны на одно рабочее место. Осуществление в проверяемом периоде розничной торговли через киоски "Канцтовары" и "Продуктовый" подтверждается приказами о приеме на работу, ведомостью распределения собственной продукции между магазинами, товарными отчетами. За данными торговыми точками как за киосками зарегистрированы определенные контрольно-кассовые машины.

При указанных обстоятельствах, довод кассационной жалобы о том, что при исчислении ЕНВД в отношении спорных торговых мест следует применять коэффициент, соответствующий разносной торговле, кассационная коллегия считает несостоятельным.

Кроме того, ссылка Общества на то, что до 01.01.2006 НК РФ не содержал разграничений между розничной торговлей, осуществляемой через торговые залы и розничной торговлей без торговых залов, обоснованно не принята во внимание как не основанная на положениях ст.346.29 НК РФ.

Довод Общества об отказе в зачете излишне уплаченных сумм НДС, ЕСН, налога на прибыль в счет недоимки по ЕНВД обоснованно не принят во внимание.

В соответствие с п.1 ст.78 НК РФ сумма излишне уплаченного налога подлежит зачету в счет предстоящих платежей налогоплательщика по этому или иным налогам, погашения недоимки по иным налогам, задолженности по пеням и штрафам за налоговые правонарушения либо возврату налогоплательщику в порядке, предусмотренном настоящей статьей.

В силу п.1 ст.45 НК РФ налогоплательщик обязан самостоятельно исполнять обязанность по уплате налога, если иное не предусмотрено законодательством о налогах и сборах. Обязанность по уплате налога должна быть исполнена в срок, установленный законодательством о налогах и сборах.

Пунктом 2 названной статьи предусмотрено, что обязанность по уплате налога считается исполненной, в том числе, после вынесения налоговым органом или судом в порядке, установленном ст.78 НК РФ, решения о зачете излишне уплаченных или излишне взысканных сумм налога.

В соответствии с п.5 ст.78 НК РФ по заявлению налогоплательщика и по решению налогового органа сумма излишне уплаченного налога может быть направлена на исполнение обязанностей по уплате налогов или сборов, на уплату пеней, погашение недоимки, если эта сумма направляется в тот же бюджет (внебюджетный фонд), в который была направлена излишне уплаченная сумма недоимки. Налоговые органы вправе самостоятельно произвести зачет в случае, если имеется недоимка по другим налогам.

Кассационная коллегия отмечает, что самостоятельный зачет налоговым органом сумм налога без учета воли налогоплательщика является одной из форм принудительного взыскания налоговых платежей, в связи с чем такой зачет должен производиться в порядке, предусмотренном ст.ст.45-47 НК РФ.

В силу ст.45 НК РФ налогоплательщик обязан самостоятельно исполнить обязанность по уплате налога, если иное не предусмотрено законодательством о налогах и сборах. Неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанности по уплате налога является основанием для направления налоговым органом налогоплательщику требования об уплате налога.

Требованием об уплате налога в силу ст.69 НК РФ признается письменное извещение налогоплательщика о неуплаченной сумме налога, а также об обязанности уплатить в установленный срок неуплаченную сумму налога. Требование об уплате налога направляется налогоплательщику при наличии у него недоимки.

Согласно ст.45 НК РФ в случае неуплаты или неполной уплаты налога в установленный срок производится взыскание налога за счет денежных средств, находящихся на счетах налогоплательщика в банке, а также за счет иного имущества налогоплательщика в порядке, предусмотренном статьями 46 и 47 настоящего Кодекса.

Статьей 46 НК РФ установлена процедура исполнения обязанности по уплате налога в принудительном порядке путем обращения взыскания на денежные средства на счетах налогоплательщика в банках, производимая по решению налогового органа путем направления в банк, в котором открыты счета налогоплательщика, поручения налогового органа на списание и перечисление необходимых денежных средств со счетов налогоплательщика.

Вместе с тем, в материалах дела отсутствуют доказательства наличия у Инспекции соответствующих оснований на самостоятельное произведение зачета.

Признавая правомерным доначисление Обществу НДС в отношении розничной торговли, осуществляемой через киоски "Канцтовары" и "Продуктовый", суд правомерно руководствовался следующим.

Организации и индивидуальные предприниматели, являющиеся налогоплательщиками единого налога, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость (в отношении операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 настоящего Кодекса, осуществляемых в рамках предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), за исключением налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в соответствии с настоящим Кодексом при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации (ч.4 ст.346.26 НК РФ).

Согласно пп.1 п.2 ст.170 НК РФ суммы налога, предъявленные покупателю при приобретении товаров (работ, услуг), в том числе основных средств и нематериальных активов, либо фактически уплаченные при ввозе товаров, в том числе основных средств и нематериальных активов, на территорию Российской Федерации, учитываются в стоимости таких товаров (работ, услуг), в случае приобретения (ввоза) товаров (работ, услуг), в том числе основных средств и нематериальных активов, используемых для операций по производству и (или) реализации (а также передаче, выполнению, оказанию для собственных нужд) товаров (работ, услуг), не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения).

При этом в силу абз.3 п.4 ст.170 НК РФ суммы налога, предъявленные продавцами товаров (работ, услуг), имущественных прав налогоплательщикам, осуществляющим как облагаемые налогом, так и освобождаемые от налогообложения операции принимаются к вычету в соответствии со статьей 172 настоящего Кодекса - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления операций, облагаемых налогом на добавленную стоимость.

Данная норма не содержит указания на возможность ее применения в отношении специальных налоговых режимов, при применении которых организация не является плательщиком НДС, в частности в связи с уплатой ею единого налога на вмененный доход.

Следовательно, у Общества отсутствовали законные основания для включения в налоговые вычеты по НДС сумм налога по товарам, приобретенным для осуществления деятельности, облагаемой ЕНВД.

Довод Общества о том, что встречное исковое заявление налогового органа не было принято судом к производству, обоснованно отклонен судом апелляционной инстанции, поскольку в материалах дела имеется определение от 03.11.2006 о принятии встречного заявления.

Вместе с тем, кассационная коллегия отмечает, что в материалах дела отсутствуют доказательства направления лицам, участвующим в деле, указанного определения.

В соответствии с ч.1 ст.122 АПК РФ копия судебного акта направляется арбитражным судом по почте заказным письмом с уведомлением о вручении либо путем вручения адресату непосредственно в арбитражном суде или по месту нахождения адресата, а в случаях, не терпящих отлагательства, путем направления телефонограммы, телеграммы, по факсимильной связи или электронной почте либо с использованием иных средств связи.

Однако в протоколах судебного заседания и определениях от 08.11.2006 (т.1, л.д.132-133) и от 05.12.2006 (т.3, л.д.83-84) отражено, что в рамках дела N А09-7221/06-24 рассматривается также встречное заявления ИФНС России по Володарскому району г.Брянска к ЗАО "Термотрон-Завод" о взыскании 99576 руб. В указанных судебных заседаниях принимали участие представители налогоплательщика.

Согласно ч.3 ст.288 АПК РФ нарушение или неправильное применение норм процессуального права является основанием для изменения или отмены решения, постановления арбитражного суда, если это нарушение привело или могло привести к принятию неправильного решения, постановления.

При этом в силу п.4 ст.288 АПК РФ основаниями для отмены решения, постановления арбитражного суда в любом случае являются:

1) рассмотрение дела арбитражным судом в незаконном составе;

2) рассмотрение дела в отсутствие кого-либо из лиц, участвующих в деле и не извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания;

3) нарушение правил о языке при рассмотрении дела;

4) принятие судом решения, постановления о правах и об обязанностях лиц, не привлеченных к участию в деле;

5) неподписание решения, постановления судьей или одним из судей либо подписание решения, постановления не теми судьями, которые указаны в решении, постановлении;

6) отсутствие в деле протокола судебного заседания или подписание его не теми лицами, которые указаны в статье 155 настоящего Кодекса;