ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 11 января 2007 года Дело N А55-12124/2006

Резолютивная часть постановления объявлена: 10 января 2007 г.

Постановление в полном объеме изготовлено: 11 января 2007 г.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Кузнецова В.В.,

судей Бажана П.В., Рогалевой Е.М. при ведении протокола секретарем судебного заседания Поповой Г.О., с участием:

от заявителя - Исханян А.Р. доверенность от 21.07.206 г.;

от ответчика - Ефремова Н.А. доверенность от 09.01.2007 г. N 008; рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда, в зале N 4 дело по апелляционной жалобе индивидуального предпринимателя Чараева Алексея Васильевича на решение Арбитражного суда Самарской области от 27 октября 2006 г., (судья Филюк В.П.), принятое по заявлению индивидуального предпринимателя Чараева Алексея Васильевича, г. Самара,

к Межрайонной ИФНС РФ N 11 по Самарской области, с. Красноармейское, Самарская область

о признании недействительным решения N 10-518 от 20.06.2006 г.

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Чараев Алексей Васильевич (далее заявитель) обратился в Арбитражный суд Самарской области с заявлением о признании незаконным решения Межрайонной ИФНС РФ N 11 по Самарской области (далее ответчик) от 20.06. 2006 г. N 10 - 518.

Решением Арбитражного суда Самарской области от 27 октября 2006 г. в удовлетворении заявления отказано. (л.д. 132-134)

Заявитель в апелляционной жалобе просит отменить решение арбитражного суда первой инстанции в связи с тем, что выводы суда в решении не соответствуют обстоятельствам дела, ответчиком составлен протокол осмотра с грубыми нарушениями статьи 98 НК РФ в отсутствии понятых, судом не дана оценка показаниям свидетеля, данным в судебном заседании. (л.д.139-140)

Ответчик считает решение законным и просит оставить его без изменения.

Проверив материалы дела, выслушав представителей сторон, оценив в совокупности, имеющиеся в деле доказательства, арбитражный апелляционный суд считает решение арбитражного суда первой инстанции не законным и подлежащим отмене по следующим основаниям.

Ответчик 20.06.2006 г. по результатам рассмотрения материалов дела о нарушении налогового законодательства принял оспариваемое решение N 10-518, которым привлек заявителя к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения на основании пункта 7 статьи 366 НК РФ в виде взыскания штрафа в размере 247 500 рублей, предложил внести необходимые исправления в бухгалтерский учет заявителя. (л.д. 9-11)

В соответствии с подпунктом 2 пункта 1, пунктами 2 и 7 статьи 366 НК РФ объектом налогообложения налогом на игорный бизнес признается игровой автомат. В целях настоящей главы каждый объект налогообложения, указанный в пункте 1 настоящей статьи, подлежит регистрации в налоговом органе по месту установки этого объекта налогообложения не позднее чем за два рабочих дня до даты установки каждого объекта налогообложения. Регистрация производится налоговым органом на основании заявления налогоплательщика о регистрации объекта (объектов) налогообложения с обязательной выдачей свидетельства о регистрации объекта (объектов) налогообложения. Форма указанного заявления и форма указанного свидетельства утверждаются Министерством финансов Российской Федерации. Нарушение налогоплательщиком требований, предусмотренных пунктом 2 настоящей статьи, влечет взыскание с него штрафа в трехкратном размере ставки налога, установленной для соответствующего объекта налогообложения.

Как следует из решения ответчика основанием для принятия ответчиком оспариваемого решения явились мероприятия налогового контроля в ходе которых ответчиком составлен протокол осмотра помещения (объектов налогообложения) от 17.05.2006 г. по объектам игорного бизнеса, расположенным по адресу: Самарская область, Красноармейский район, село Красноармейское, улица Кирова, дом 66. (л.д.12-14, 156-158)

Игровой зал, принадлежащий на основании свидетельства о государственной регистрации права гражданину Исаханяну Р.А., расположенный по адресу: Самарская область. Красноармейский район, село Красноармейское, улица Кирова, дом 66, согласно договору аренды передан в пользование заявителя.

На основании заявления и выданного свидетельства о регистрации объектов налогообложения налогом на игорный бизнес N 20 от 13.02.2006 г. и заявлений о регистрации изменений количества объектов налогообложения налогом на игорный бизнес б/н от 02.03.2006 г., и от 27.04.2006 г. в Межрайонной ИФНС РФ N 11 по Самарской области за заявителем зарегистрировано 5 (пять) объектов налогообложения налогом на игорный бизнес - игровых автоматов.

Из протокола осмотра от 17.05.2006 г. следует, что осмотр производился без участия понятых. Осмотром установлено, что в игровом зале по адресу село Красноармейское, улица Кирова, дом 66 установлено 16 игровых автоматов согласно описи.

В соответствии со статьей 92 НК РФ должностное лицо налогового органа, производящее выездную налоговую проверку, в целях выяснения обстоятельств, имеющих значение для полноты проверки, вправе производить осмотр территорий, помещений налогоплательщика, в отношении которого проводится налоговая проверка, документов и предметов. Осмотр документов и предметов вне рамок выездной налоговой проверки допускается, если документы и предметы были получены должностным лицом налогового органа в результате ранее произведенных действий по осуществлению налогового контроля или при согласии владельца этих предметов на проведение их осмотра. Осмотр производится в присутствии понятых. О производстве осмотра составляется протокол.

Статьей 98 НК РФ установлено, что при проведении действий по осуществлению налогового контроля в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, вызываются понятые. Понятые вызываются в количестве не менее двух человек. В качестве понятых могут быть вызваны любые не заинтересованные в исходе дела физические лица. Не допускается участие в качестве понятых должностных лиц налоговых органов. Понятые обязаны удостоверить в протоколе факт, содержание и результаты действий, производившихся в их присутствии. Они вправе делать по поводу произведенных действий замечания, которые подлежат внесению в протокол. В случае необходимости понятые могут быть опрошены по указанным обстоятельствам.

Из этих норм налогового законодательства следует, что при проведении осмотра участие понятых является обязательным.

В соответствии с частями 1 и 3 статьи 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

Протокол осмотра от 17.05.2006 г. составлен без участия понятых, что является существенным нарушением налогового законодательства и не позволяет суду признать вышеназванный протокол допустимым доказательством, в связи с тем, что это доказательство получено с нарушением Федерального закона.

Арбитражный апелляционный суд исключает протокол осмотра из числа доказательств по данному делу.

Из показаний свидетеля Шнайдера В.Е. данных в судебном заседании 21.09.2005 г., что отражено в протоколе судебного заседания следует, что 17.05.2006 г. он являлся охранником зала игровых автоматов, находился в игровом зале во время проверки налоговым органом и видел в игровом зале 5 работающих игровых автомата, в коридоре находились другие игровые автоматы.

Из акта осмотра игровых автоматов и проверки их технического состояния от 16.05.2006 г. проведенным ремонтным предприятием ООО «Эксперсс - Ревю» следует, что 11 игровых автоматов, складированных в коридоре по адресу село Красноармейское, улица Кирова, дом 66 находятся в неработающем состоянии. У семи игровых автоматов сгорели мониторы, блоки питания и электронные платы, у двух игровых автоматов поврежден купюроприемник, два игровых автомата разукомплектованы. Игровые автоматы к использованию не пригодны.

Эти доказательства подтверждают доводы заявителя о том, что 11 игровых автоматов не пригодных к использованию не были установлены в игровом зале, а были складированы в коридоре, и опровергают доводы ответчика о том, что игровые автоматы были установлены в игровом зале, были подключены и готовы к использованию.

Оспариваемое решение ответчика о привлечении заявителя к налоговой ответственности принято без достаточных правовых оснований и его следует признать незаконным.

Выводы арбитражного суда первой инстанции в решении не соответствуют обстоятельствам дела, а поэтому решение арбитражного суда первой инстанции следует отменить, заявленные требования следует удовлетворить.

Государственную пошлину в размере 200 руб., следует возвратить заявителю из федерального бюджета.

Руководствуясь ст.ст. 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Самарской области от 27 октября 2006 г. по делу NА55-12124/2006 отменить.

Заявление индивидуального предпринимателя Чараева А.В. удовлетворить.

Признать незаконным решение Межрайонной ИФНС РФ N 11 по Самарской области от 20.06.2006 г. N 10-518.

Государственную пошлину в размере 200 руб., возвратить заявителю индивидуальному предпринимателю Чараеву Алексею Васильевичу из федерального бюджета.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа.

Электронный текст документа

подготовлен ЗАО "Кодекс" и сверен по:

файл-рассылка