ВОСЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 23 октября 2008 года Дело N А47-2074/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 20.10.2008г. Постановление в полном объеме изготовлено 23.10.2008г.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Кузнецова Ю.А., судей Дмитриевой Н.Н., Чередниковой М.В., при ведении протокола секретарем судебного заседания Соловьевой В.В., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Орску Оренбургской области на решение Арбитражного суда Оренбургской области от 12.08.2008 по делу N А47-2074/2008 (судья Вернигорова О.А.), при участии: от индивидуального предпринимателя Харитоновой Людмилы Владимировны - Бублик О.Г. (доверенность N 11322 от 16.10.2008),

УСТАНОВИЛ:

27.03.2008 в Арбитражный суд Оренбургской области обратилась индивидуальный предприниматель Харитонова Людмила Владимировна (далее - заявитель, плательщик, предприниматель) с заявлением признании недействительным решения N 17-32\53760 от 12.11.2007, вынесенного Инспекцией Федеральной налоговой службы по г. Орску о привлечении к налоговой ответственности, начислении налогов и пени. Оспариваемое решение незаконно по следующим основаниям:

-по мнению налогового органа, плательщик был обязан восстановить налог на добавленную стоимость (далее - НДС) в сумме 16 768,24 руб. за 2 квартал 2005 года по причине отсутствия раздельного учета при применении двух систем налогообложения.

При этом из текста решения неясно, какие нарушения допущены плательщиком, нет ссылок на первичные документы, не доказано отсутствие раздельного учета - документы об этом не запрашивались,

-не являясь плательщиком НДС, предприниматель ошибочно направила счета - фактуры с суммой налога в адрес арендатора - администрации. В дальнейшем документы были отозваны, выставлены правильно оформленные счета - фактуры, что подтверждено контрагентом,

-сделан неверный вывод о неосновательном включении в расходы платежей за коммунальные услуги при использовании арендуемого нежилого помещения по причине указания в счете - фактуре в качестве плательщика другого лица Корнеева А.В. (супруга заявителя) и собственника помещения.

С Корнеевым заключен договор пользования нежилым помещением, в котором оплата коммунальных услуг является обязанностью арендатора. Помещение является совместной собственность супругов, не оспаривается связь расходов с предпринимательской деятельностью, основания для начисления единого социального налога (далее - ЕСН), налога на доходы физических лиц (далее - НДФЛ) и налога по упрощенной системе налогообложения (далее - УСНО) отсутствуют (л.д.2-7 т.1, 92-93 т.6).

Решением суда первой инстанции от 12.08.2008 требования плательщика удовлетворены, сделаны следующие выводы:

-инспекция пришла к неправильному выводу об обязанности плательщика восстановить НДС за 2 квартал 2005 года в связи с отсутствием раздельного учета облагаемых и не облагаемых НДС при переходе на УСНО.

В тот период законодательство о налогах не содержало нормы, обязывающей восстанавливать налог при переходе на другую систему налогообложения. Документально не подтверждено отсутствие раздельного учета - по единому налогу и по УСНО велись раздельные книги учета,

-в период апреля - декабря 2005 плательщик уплачивал УСНО, но ошибочно выставил в адрес субарендатора - администрации г. Орска счета - фактуры с выделенным НДС. Учитывая, что предприниматель отозвал данные счета - фактуры, выставив взамен документы без НДС, что администрация подтвердила, что налог к вычету не предъявлялся и ущерб бюджету отсутствует, нет оснований для начисления налога в сумме 13 811,06 руб.,

-не приняты расходы по оплате коммунальных услуг за арендованное помещение по причине того, что счета - фактуры на данные услуги выставлены другому лицу - Корнееву А.В. - собственнику помещения.

Поскольку, помещение арендуется на основании договора аренды, не предусматривающего оплату, выводы о не заключенности договора правомерны, однако, Корнеев является мужем Харитоновой, и она вправе распоряжаться совместным имуществом, к которому относятся денежные средства, уплаченные по счетам. Затраты реальны и связаны с предпринимательской деятельностью (л.д.48-53 т.6).

23.09.2008 от инспекции поступила апелляционная жалоба, где поставлен вопрос об отмене судебного решения, указано, что при вынесении решения суд неверно оценил фактические обстоятельства и неправильно применил нормы закона. В частности:

-установлено, что предприниматель арендует у комитета по управлению имуществом г. Орска нежилое помещение, в котором оказывает фотоуслуги, часть помещения сдает в субаренду. Его деятельность подпадает под две системы налогообложения - общую и ЕНВД.

По п.п. 6-7 ст. 346.26 НК РФ он обязан вести раздельный учет по каждому виду деятельности, при отсутствии такого учета по п.4 ст. 170 НК РФ должен применяться пропорциональный метод расчета расходов, где пропорция определяется исходя из стоимости отгруженных товаров, подлежащих налогообложению в общей стоимости товаров. При отсутствии такого учете налоговый вычет по НДС применен быть не может,

-применяя с 27.04.2005 УСНО плательщик не является плательщиком НДС, в период апреля - декабря 2005 года он с нарушением закона выставил счета - фактуры с выделенным налогом в сумме 13 811 руб. Довод плательщика о замене счетов - фактур не может быть принят, т.к. исправление произведено в одностороннем порядке, нет доказательств возврата первых экземпляров документов,

-02.20.2005 заключен договор аренды нежилого помещения с Корнеевым В.А., являющийся безвозмездным, что противоречит п.1 ст. 654 Гражданского кодекса Российской Федерации, где договоренность о размере оплаты является существенным условием договора. При не установлении размера оплаты договор является незаключенным, расходы по оплате услуг не могут быть учтены при налогообложении. Первичные документы об оплате выписаны на другое лицо - Корнеева - мужа Харитоновой. Ввиду завышения расходов увеличивается налоговая база и начисление налогов (ЕСН, НДФЛ и УСНО) соответствует закону (л.д.57-62 т.6). Плательщик возражает против апелляционной жалобы, ссылается на законность судебного решения.

Инспекция и третье лицо извещены о дате и времени рассмотрения апелляционной жалобы, не явились. В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие не явившихся лиц.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 АПК РФ, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, выслушав стороны, установил следующие обстоятельства. Харитонова Л.В. зарегистрирована в качестве индивидуального предпринимателя свидетельством от 10.10.1994, состоит на налоговом учете, является плательщиком налогов и сборов, с апреля 2005 года уплачивает УСНО (л.д.10, 110 т.1).

29.04.2003 заключен брак с Корнеевым В.А. (л.д.88 т.1), супруги имеют в общей собственности нежилое помещение 1635,8 кв. м. (л.д.79 т.1). 02.02.2005 заключен договор аренды данного помещения, который не предусматривает внесение арендной платы, но возлагающий расходы по ремонту и оплате коммунальных услуг на арендатора (л.д.91 т.1).

Субарендатором помещения является администрация г. Орска, для оплаты в ее адрес выставлены счета - фактуры (л.д.51-76 т.1), НДС в них не выделен. По справке администрации г. Орска от 14.11.2007 данная организация плательщиком НДС не является (л.д.77 т.1). Имеется письмо предпринимателя о замене счетов - фактур (л.д.127 т.1). Инспекцией произведена выездная проверка исполнения налогового законодательства. Акт проверки в материалах дела отсутствует.

Плательщику направлены требования о представлении документов (л.д.44-45 т.1), исполненные предпринимателем (л.д.46-49 т.1), в том числе копии журналов раздельного учета в связи с применение УСНО и ЕНВД (л.д.49 т.1). На акт проверки представлены разногласия, рассмотренные в присутствии представителя плательщика (л.д.97 т.1).

11.12.2007 руководителем инспекции вынесено решение N 17-32\53760 о привлечении к ответственности по статьям п.1 ст.122 НК РФ и взыскании штрафа, начислены налоги и пени (л.д. 11-30 т.1),

Дав правовую оценку материалам дела, доводам апелляционной жалобы и возражениям плательщика, суд исходит из следующего:

Согласно ст.23 Налогового Кодекса РФ плательщики обязаны уплачивать законно установленные налоги и сборы.

В случае неуплаты или неполной уплаты налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий (бездействия) в соответствии с п.1 ст. 122 НК РФ взыскивается штраф в размере 20 процентов от неуплаченных сумму налога. При повторном нарушении штраф увеличивается в два раза.

С 01.01.2006 пунктом 19 статьи 1 Федерального закона N 119-ФЗ внесены изменения в статью 170 Кодекса, устанавливающие порядок восстановления в налоговой отчетности сумм налога на добавленную стоимость, принятых плательщиками названного налога к вычету, в частности в случае их перехода с общей системы налогообложения на специальные налоговые режимы.

При переходе налогоплательщика на упрощенную систему налогообложения и систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности в соответствии с главами 26.2 и 26.3 Кодекса суммы налога, принятые к вычету по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, и имущественным правам в порядке, предусмотренном главой 21 Кодекса, подлежат восстановлению в налоговом периоде, предшествовавшем переходу на указанные специальные налоговые режимы.

Эти правила, ранее не предусмотренные Кодексом, подлежат применению начиная с налоговых периодов по налогу на добавленную стоимость 2006 года, поскольку Федеральный закон N 119-ФЗ введен в действие с 01.01.2006.

Суммы налога, уплаченные обществом в 2005 году за приобретенные товары (работы, услуги) и основные средства, впервые отражены обществом в налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за 2 квартал 2005 года согласно законодательству о налогах и сборах, действовавшему в 2005 году. Следовательно, НДС в сумме 16 768,24 руб., соответствующие пени и штраф начислены неосновательно. Данная правовая позиция определена в Постановление Высшего Арбитражного суда Российской Федерации N 2785\07 от 17.06.2007.

Не нашел подтверждения довод инспекции об отсутствии у плательщика раздельного учета доходов и расходов - документы о наличии раздельного учета не запрашивались, кроме того, предприниматель представила книги раздельного учета по ЕНВД и по УСНО.

Положениями п. 3 ст. 346.11 Кодекса индивидуальные предприниматели, применяющие упрощенную систему налогообложения, не признаются плательщиками НДС, за исключением НДС, подлежащего уплате при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации.

В силу подп. 1 п. 5 ст. 173 Кодекса сумма НДС, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется лицами, не являющимися налогоплательщиками, или налогоплательщиками, освобожденными от исполнения обязанностей налогоплательщика, связанных с исчислением и уплатой налога, в случае выставления ими покупателю счета-фактуры с выделением суммы налога. Данная норма является специальной и предполагает изъятие в бюджет неосновательного обогащения за счет получения налога с покупателя. Обязательный условием является получение предпринимателем налоговой суммы, указанной в счет - фактурах.

В данном случае счета - фактуры с НДС были заменены на другие документы (без НДС), плательщик пояснил что ошибочно «вывернул» налог из суммы арендной платы. Арендатор - администрация г. Орска подтвердила, что плательщиком НДС не является и к возмещению из бюджета его не предъявляла. Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о самостоятельном исправлении предпринимателем допущенной ошибки, отсутствии ущерба для бюджета и необоснованности начисления налога.

По ст. 252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Установлено, что расходы в виде оплаты за коммунальные услуги относятся к предпринимательской деятельности Харитоновой, арендовавшей помещение, они являются реальными (факт оплаты счетов - фактур не оспаривается), подтвержденными первичными документами.

Договор аренды, предусматривает возложение на арендатора расходов по оплате коммунальных платежей и ремонту, т.е. его исполнение не предполагает безвозмездности для одной из сторон. Данные расходы следует рассматривать как способ расчета с арендодателем. Следует учитывать также особый характер отношений между сторонами, их долевую собственность на объект аренды. При таких условиях основания для исключения из затрат сумм платежей отсутствуют. Доводы апелляционной жалобы не нашли подтверждения, основания для переоценки судебного решения отсутствуют.

Не установлены нарушения, перечисленные в п.4 ст. 270 АПК РФ: имеется составленный в установленном порядке протокол судебного заседания, участники дела о рассмотрении извещены, судебные документы оформлены в соответствии с требованиями закона.

В достаточной меры выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, выводы суда соответствуют обстоятельствам дела, правильно применены нормы материального и процессуального права.

Руководствуясь статьями 176, 268-271 АПК РФ, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Оренбургской области от 12.08.2008 по делу N А47-2074/2008 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Орску Оренбургской области без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

В случае обжалования постановления в порядке кассационного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www. fasuo. arbitr. ru.

Электронный текст документа

подготовлен ЗАО "Кодекс" и сверен по:

файл-рассылка