ВОСЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 01 ноября 2008 года Дело N А76-7808/2008

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Тимохина О.Б., судей Арямова А.А, Костина В.Ю., при ведении протокола секретарем судебного заседания Коваленко А.Н., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Позитив» на решение Арбитражного суда Челябинской области от 06 августа 2008 года по делу N А76-7808/2008 (судья Зайцев С.В.), при участии: от общества с ограниченной ответственностью «Позитив» - Рыдченко И.А. (доверенность от 24.04.2008), от Инспекцией Федеральной налоговой службы по Тракторозаводскому району г. Челябинска - Артемова Е.Г. (доверенность N 04-26/5994 от 27.02.2007),

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Позитив» (далее - заявитель, общество, ООО «Позитив») обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением о признании незаконными и отмене постановлений от 11.06.2008 N 211, 239, вынесенных Инспекцией Федеральной налоговой службы по Тракторозаводскому району г. Челябинска (далее - инспекция, административный орган, налоговый орган, ИФНС России по Тракторозаводскому району г. Челябинска) по делам об административных правонарушениях, предусмотренных статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ, Кодекс) за нарушение Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» (далее - Федеральный закон от 22.05.2003 N 54-ФЗ), которым заявитель и директор общества привлечены к административной ответственности в виде взыскания административного штрафа в размере 30 000 руб. и 3 000 руб. соответственно.

Решением арбитражного суда первой инстанции от 06 августа 2008 года по настоящему делу в части признания незаконным и отмене постановления от 11.06.2008 N 211 административного органа о привлечении к административной ответственности общества в удовлетворении требований заявителю отказано, производство по делу в части требования о признании незаконным и отмене постановления от 11.06.2008 N 239, вынесенное инспекцией в отношении директора общества прекращено в связи с неподведомственностью спора арбитражному суду.

Заявитель не согласился с решением арбитражного суда и обжаловал его по следующим основаниям.

По мнению подателя апелляционной жалобы, вина общества не доказана, также отсутствуют доказательства того, что спорный товар принадлежит заявителю. Тот факт, что на товаре был ценник и что ценник был написан от общества, также не был доказан инспекцией.

Кроме того, по мнению подателя апелляционной жалобы, суд неверно оценил обстоятельства имевшего место правонарушения, и как следствие - не применил ст. 2.9 КоАП РФ.

Административный орган представил отзыв на апелляционную жалобу заявителя, в котором указал, что считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а доводы апелляционной жалобы отклоняет по основаниям и мотивам, изложенным в отзыве.

В судебном заседании представитель подателя апелляционной жалобы поддержал ее доводы, указав, что инспекция неправомерно произвела проверочную закупку. Обжалует судебный акт только в части привлечения общества к административной ответственности.

Представитель административного органа возражал против доводов апелляционной жалобы, полагает, что административный орган вправе производить проверочную закупку при проверке соблюдения требований Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ. Инспектор действовал как должностное лицо, по поручению, товар вернул и получил обратно денежные средства.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, выслушав пояснения лиц, участвующих в деле, находит оснований для изменения обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, налоговым органом 14.05.2008 на основании поручений от 04.05.2008 NN 181, 182 (л.д. 35) была проведена проверка выполнения Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ в киоске, расположенном по адресу: г. Челябинск, ул. Комарова, 112, принадлежащего обществу.

В ходе проверки был установлен факт осуществления наличных денежных расчетов при реализации одной упаковки сухариков «Компашки» по цене 8 руб., без применения контрольно-кассовой техники в виду ее отсутствия в торговой точке, что нашло свое отражение в акте от 14.05.2008 N 428/25 (л.д. 36 - 38).

По факту совершения обществом административного правонарушения, предусмотренного ст. 14.5 КоАП РФ, в присутствии директора общества 04.06.2008 административным органом составлен протокол N 211 об административном правонарушении (л.д. 57), по этому же факту в отношении директора общества составлен протокол N 239 (л.д. 61).

На основании протокола об административном правонарушении от 04.06.2008 N 211 и материалов проверки, постановлением от 11.06.2008 N 211 заявитель привлечен к административной ответственности по статье 14.5 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 30 000 руб. (л.д. 59), на основании протокола от 04.06.2008 N 239 директор общества также привлечен к административной ответственности по ст. 14.5 КоАП РФ в виде штрафа в размере 3 000 руб. (л.д. 63).

Не согласившись с указанными постановлениями, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании их недействительными.

Прекращая производство по делу в части требования о признании незаконным и отмене постановления от 11.06.2008 N 239, вынесенное инспекцией в отношении директора общества, арбитражный суд первой инстанции, с учетом положений статей 27, 29, 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и статьи 30.1 КоАП РФ, пришел к верному выводу о неподведомственности спора в данной части арбитражному суду.

Отказывая обществу в удовлетворении заявленных требований в части признания незаконным и отмене постановления от 11.06.2008 N 211 административного органа о привлечении к административной ответственности общества, арбитражный суд первой инстанции исходил из доказанности факта не применения обществом контрольно-кассовой техники при реализации товаров, что влечет административную ответственность по ст. 14.5 КоАП РФ.

Вместе с тем, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В силу ст. 14.5 КоАП РФ продажа товара, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин влечет административную ответственность.

В соответствии с п. 1 ст. 2 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ на всех юридических лиц и индивидуальных предпринимателей возложена обязанность при осуществлении наличных денежных расчетов, применять контрольно-кассовую технику.

Согласно ст. 5 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ организации и индивидуальные предприниматели обязаны применять при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт исправную контрольно-кассовую технику, опломбированную в установленном порядке, зарегистрированную в налоговых органах и обеспечивающую надлежащий учет денежных средств при проведении расчетов (фиксацию расчетных операций на контрольной ленте и в фискальной памяти), выдавать в момент оплаты отпечатанные контрольно-кассовой техникой кассовые чеки.

В соответствии с Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 31.07.2003 N 16 "О некоторых вопросах практики применения административной ответственности, предусмотренной ст. 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, за неприменение контрольно-кассовых машин" под неприменением контрольно-кассовых машин следует понимать, в том числе фактическое неиспользование контрольно-кассового аппарата (в том числе по причине его отсутствия).

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы статьей 7 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ, статьей 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации", пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 N 506 "Об утверждении положения о Федеральной налоговой службе".

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники.

Однако указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

Из материалов дела следует, что сотрудником инспекции лично осуществлена проверочная закупка спорного товара. После проведения проверки приобретенный товар и денежные средства были возвращены, что административный орган не отрицает.

Между тем в силу Закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» проверочная закупка допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным Законом. Согласно статье 13 этого Закона налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

Ссылки административного органа на акт проверки от 04.05.2008 N 428/25 как на надлежащее доказательство совершения обществом вменяемого ему правонарушения не может быть приняты арбитражным судом апелляционной инстанции, поскольку такой процессуальный документ не предусмотрен нормами КоАП РФ, в соответствии с которыми административным органом должно осуществляться производство по делу об административном правонарушении.

В силу ст. 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

Статьей 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Согласно статье 26.6 КоАП РФ под вещественными доказательствами по делу об административном правонарушении понимаются орудия совершения или предметы административного правонарушения, в том числе орудия совершения или предметы административного правонарушения, сохранившие на себе его следы.

Вещественные доказательства в случае необходимости фотографируются или фиксируются иным установленным способом и приобщаются к делу об административном правонарушении. О наличии вещественных доказательств делается запись в протоколе об административном правонарушении или в ином протоколе, предусмотренном настоящим Кодексом.

Судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело об административном правонарушении, обязаны принять необходимые меры по обеспечению сохранности вещественных доказательств до разрешения дела по существу, а также принять решение о них по окончании рассмотрения дела.

В соответствии с ч. ч. 4, 5 и 6 ст. 27.8 КоАП РФ, об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов составляется протокол, в котором указываются дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о соответствующем юридическом лице, а также о его законном представителе либо об ином представителе, об индивидуальном предпринимателе или о его представителе, об осмотренных территориях и помещениях, о виде, количестве, об иных идентификационных признаках вещей, о виде и реквизитах документов. В протоколе об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов делается запись о применении фото- и киносъемки, видеозаписи, иных установленных способов фиксации вещественных доказательств. Материалы, полученные при осуществлении осмотра с применением фото- и киносъемки, видеозаписи, иных установленных способов фиксации вещественных доказательств, прилагаются к соответствующему протоколу. Протокол об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов подписывается должностным лицом, его составившим, законным представителем юридического лица, индивидуальным предпринимателем либо в случаях, не терпящих отлагательства, иным представителем юридического лица или представителем индивидуального предпринимателя, а также понятыми.

Статья 27.10 КоАП РФ регламентирует порядок проведения процессуальных действий при изъятии вещей и документов как меру обеспечения производства по делам об административных правонарушениях, при этом согласно ч. 5 данной статьи об изъятии вещей и документов составляется протокол, в протоколе осмотра места совершения административного правонарушения или в протоколе об административном задержании.

По делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение (ч. 4 ст. 210 АПК РФ).

Из материалов дела следует, что в отношении приобретенного товара (сухарики) проверяющими при проведении проверки не были приняты надлежащие меры фиксации и приобщения его к делу.

Оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что налоговым органом не представлено достоверных доказательств, подтверждающих событие правонарушения, поскольку в нарушение статьи 8 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" контрольная закупка, которая относится к оперативно-розыскным мероприятиям, произведена должностным лицом налогового органа, не наделенного правом проводить оперативно-розыскные мероприятия, а иные доказательства свидетельствующие о наличии события административного правонарушения и подтверждающие факт совершения обществом вменяемого ему правонарушения, в материалах дела отсутствуют.

Кроме того, по мнению арбитражного суда апелляционной инстанции, судом первой инстанции дана недостаточно обоснованная оценка доводу заявителя относительно малозначительности совершенного правонарушения, поскольку суд первой инстанции должен был исходить из фактических обстоятельств дела и руководствуясь статьей 2.9 КоАП РФ, положениями Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях".

При таких обстоятельствах, требования заявителя в части признания незаконным и отмене постановления от 11.06.2008 N 211 административного органа о привлечении к административной ответственности общества, с учетом не доказанности факта не применения обществом контрольно-кассовой техники при реализации товаров, что влечет административную ответственность по ст. 14.5 КоАП РФ, подлежат удовлетворению, а решение арбитражного суда первой инстанции в данной части подлежит отмене.

Руководствуясь статьями 176, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 06 августа 2008 года по делу N А76-7808/2008 в части отказа в удовлетворении требования о признании незаконным и отмене постановления от 11.06.2008 N 211 Инспекции Федеральной налоговой службы по Тракторозаводскому району г. Челябинска о привлечении общества с ограниченной ответственностью «Позитив» к административной ответственности в виде административного штрафа в размере 30 000 рублей, отменить.

Признать незаконным и отменить постановление Инспекции Федеральной налоговой службы по Тракторозаводскому району г. Челябинска от 11.06.2008 N 211 о привлечении общества с ограниченной ответственностью «Позитив» к административной ответственности в виде административного штрафа в размере 30 000 рублей, как не соответствующее требованиям Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В остальной части решение Арбитражного суда Челябинской области от 06 августа 2008 года по делу N А76-7808/2008 оставить без изменения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

В случае обжалования постановления в порядке кассационного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа по адресу www.fasuo.arbitr.ru.

Электронный текст документа

подготовлен ЗАО "Кодекс" и сверен по:

файл-рассылка