ВОСЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 28 января 2010 года Дело N А47-6312/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 21 января 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 января 2010 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Ивановой Н.А., судей Малышева М.Б., Толкунова В.М., при ведении протокола секретарём судебного заседания Багдасарян Г.Х., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 7 по Оренбургской области на решение Арбитражного суда Оренбургской области от 29.10.2009 по делу N А47-6312/2009 (судья Сердюк Т.В.),

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Сальников Максим Николаевич (далее - заявитель, предприниматель, ИП Сальников М.Н.) обратился в Арбитражный суд Оренбургской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 7 по Оренбургской области (далее - инспекция, административный орган) о признании незаконными действий инспекции по изъятию имущества заявителя по адресу: Оренбургской область, п. Саракташ, ул. Победы, 1А. Решением суда первой инстанции от 29.10.2009 заявленные требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с принятым судебным актом, административный орган обратился в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, ссылаясь на отсутствие предмета спора, просит решение суда отменить, производство по делу прекратить.

В обоснование апелляционной жалобы инспекция указывает на то, что производство по делу об административном правонарушении в отношении предпринимателя прекращено, изъятое оборудование возвращено, считает, что права заявителя не нарушаются.

В дополнениях к апелляционной жалобе административный орган ссылается на ошибочность выводов суда первой инстанции об отсутствии у инспекции полномочий на составление прокола об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Считает, что такое право у инспекции наличествует в силу положений, пункта 5 Положения о Федеральной налоговой службе (далее - ФНС), утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 N506, части 3 статьи 16 Федерального закона от 29.12.2006 N244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее - Закон N244-ФЗ), подпунктов 76, 77 пункта 1 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001 N128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности».

Кроме того, полагает, что с помощью компьютерного оборудования предприниматель осуществлял именно деятельность в сфере азартных игр, отмечает, что указанное подтверждается видеосъемкой, действующее законодательство не предусматривает проведение инспекцией экспертизы по вопросу установления принадлежности оборудования к игровым.

Предприниматель представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором доводы инспекции отклонил, указывает на то, что соглашение о выигрыше с участниками азартных игр он не заключал, организатором азартных игр не является. Убежден, что инспекцией действия по изъятию оборудования проведены в отсутствие полномочий.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в судебное заседание своих представителей не направили.

В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие неявившихся лиц.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 АПК РФ, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, отзыва на жалобу, не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Как установлено судом и следует из материалов дела, сотрудниками административного органа на основании распоряжения от 08.07.2009 года N 006 проведена проверка игрового зала, расположенного по адресу: Оренбургская область, Саракташский район, п. Саракташ, ул. Победы, 1а, по вопросу соблюдения Закона N 244-ФЗ.

Проверяющими установлено, что предпринимательская деятельность в указанном зале осуществлялась ИП Сальниковым М.Н. с проведением азартных игр. Результаты проведенного осмотра зафиксированы инспекцией в протоколе осмотра и изъятия вещей и документов, принадлежащих юридическому лицу от 08.07.2009 (т.1, л.д.17-18), составленного с участием двух понятых и двух представителей предпринимателя.

В данном протоколе в частности, отражено следующее: «на мониторах компьютерного оборудования визуально наблюдаются признаки проведения азартных игр. Игровой зал находится в одноэтажном, отдельно стоящем здании. Площадь зала составляет 28 кв. м….Зал на момент проверки функционирует, компьютерное оборудование включено, на территории игрового зала находится охранник, администратор заведения, посетители. В игровом зале фактически осуществляются азартные игры посредством использования компьютерного оборудования, подключенного к сети «Интернет». Представленные индивидуальным предпринимателем документы, свидетельствующие о сдаче посетителям в аренду компьютерного оборудования, не могут быть приняты во внимание, поскольку имеют признаки притворной сделки…В ходе осмотра изъяты: два системных блока б/н, игровой автомат, в котором находится системный блок, монитор б/н, а также копия свидетельства о государственной регистрации физического лица в качестве индивидуального предпринимателя, копия свидетельства о постановке на учет физического лица в налоговом органе на территории российской Федерации».

Определением от 09.07.2009 возбуждено дело об административном правонарушении по признакам правонарушения, предусмотренного ч.2 ст.14.1 КоАП РФ и назначено проведение административного расследования (т.1, л.д.19-20). Предприниматель, полагая действия сотрудников инспекции по изъятию оборудования, незаконными, оспорил их в арбитражный суд.

Удовлетворяя требования заявителя, суд исходил из того, что должностные лица инспекции не уполномочены составлять протоколы об административных правонарушениях, предусмотренных ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, действия сотрудников инспекции по изъятию в качестве меры обеспечения производства по делу об административном правонарушении спорного компьютерного оборудования предпринимателя, являются незаконными. Также суд пришел к выводу об отсутствии доказательств того, что с помощью изъятых объектов и установленного на них программного обеспечения могла осуществляться азартная игра с получением денежного выигрыша.

При правовой оценке материалов дела и доводов апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Таким образом, в предмет доказывания по делу об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц входят следующие обстоятельства:

1) несоответствие оспариваемого ненормативного правового акта, решения, действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту;

2) нарушение оспариваемым ненормативным правовым актом, решением и действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Следовательно, в рамках настоящего дела необходимо установить соответствует ли оспариваемое заявителем действие инспекции закону или иному нормативному правовому акту и нарушает ли права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Из текста статьи 27.1 КоАП РФ следует, что в целях пресечения административного правонарушения, установления личности нарушителя, составления протокола об административном правонарушении при невозможности его составления на месте выявления административного правонарушения, обеспечения своевременного и правильного рассмотрения дела об административном правонарушении и исполнения принятого по делу постановления применяются меры обеспечения производства по делу об административном правонарушении, в том числе изъятие вещей и документов, а также арест товаров, транспортных средств и иных вещей.

В соответствии со статьей 27.10 КоАП РФ допускается изъятие вещей, явившихся орудиями совершения или предметами административного правонарушения, имеющих значение доказательств по делу об административном правонарушении.

Статья 27.14 КоАП РФ устанавливает порядок ареста товаров, транспортных средств и иных вещей, явившихся орудиями совершения или предметами административного правонарушения

Обозначенные меры обеспечения производства по административному делу должны быть связаны с определенными целями, указанными в законе.

В силу положений статьи 28.1 КоАП РФ дело об административном правонарушении считается возбужденным с момента составления протокола и, в частности, о применении мер обеспечения производства по делу об административном правонарушении, предусмотренных статьей 27.1 КоАП РФ.

Таким образом, составлением протокола об изъятии вещей, документов является возбуждением дела об административном правонарушении.

Частью 2 ст. 14.1 КоАП РФ установлена административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

В части 2 ст. 27.10 КоАП РФ установлено, что изъятие вещей, явившихся орудиями совершения или предметами административного правонарушения, осуществляется лицами, указанными в ст. 28.3 КоАП РФ (ч. 2 ст. 27.10 КоАП РФ).

Согласно ч. 3 ст. 28.3 КоАП РФ протоколы об административных правонарушениях, предусмотренных ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, вправе составлять должностные лица федеральных органов исполнительной власти, их учреждений, структурных подразделений и территориальных органов, а также иных государственных органов, осуществляющих лицензирование отдельных видов деятельности и контроль за соблюдением условий лицензии в пределах компетенции соответствующего органа.

Названная норма является бланкетной и отсылает к другим нормативным правовым актам, устанавливающим полномочия федеральных органов исполнительной власти и иных государственных органов.

Частью 3 ст. 16 Закона N 244-ФЗ предусмотрено, что контроль за соблюдением организаторами азартных игр установленных ч. 1 и 2 данной статьи требований осуществляется уполномоченным Правительством Российской Федерации федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю и надзору за соблюдением законодательства о налогах и сборах.

Пунктом 5 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 N 506, определены полномочия Федеральной налоговой службы в установленной сфере деятельности, в число которых входит осуществление контроля за соблюдением организатором азартных игр требований, установленных ч. 1 и 2 ст. 16 Закона N 244-ФЗ (п. 5.1.9 Положения), а также осуществление лицензирования в соответствии с законодательством Российской Федерации видов деятельности, отнесенных к компетенции Федеральной налоговой службы (п. 5.3.4 Положения).

В соответствии с подп. 76 и 77 п. 1 ст. 17 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» (далее - Закон N 128-ФЗ) деятельность по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игровых столов и иного игрового оборудования, в помещениях казино (деятельность казино), а также деятельность по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования (кроме игровых столов), подлежат лицензированию.

Полномочия в области лицензирования в соответствии с подп. 76 и 77 п. 1 ст. 17 Закона N 128-ФЗ о лицензировании были предоставлены налоговым органам Перечнем федеральных органов исполнительной власти, осуществляющих лицензирование, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 26.01.2006 N 45.

Исходя из вышеприведенных норм права должностные лица налоговых органов при обнаружении факта осуществления предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр без специального разрешения (лицензии) вправе составлять протоколы об административных правонарушениях, предусмотренных ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, а также применять меры обеспечения производства по делу об административном правонарушении в виде изъятия вещей и документов.

Следовательно, доводы апелляционной жалобы о наличии у инспекции полномочий на возбуждение дела об административном правонарушении, предусмотренном ч.2 ст.14.1 КоАП РФ, и изъятие принадлежащего предпринимателю оборудования, являются обоснованными. Аналогичная правовая позиция приведена в постановлении Федерального арбитражного суда Уральского округа от 03.11.2009 NФ09-8568/09-С1.

Таким образом, вывод суда первой инстанции о том, что инспекция не вправе в отношении субъекта предпринимательской деятельности составить протокол об административном правонарушении, предусмотренном ч. 2 ст.14.1 КоАП РФ, является неверным, судом первой инстанции допущено неправильное применение норм материального права.

Между тем, неправильные применение судом в указанной части норм материального права, не привело к принятию неправильного решения, поскольку вывод суда первой инстанции об отсутствии доказательств того, что изъятое оборудование использовалось для проведения азартных игр, является правильным.

Из материалов дела следует и сторонами не отрицается, что ИП Сальников М.Н. осуществляет предпринимательскую деятельность с использованием вычислительной техники и информационных технологий в помещении по адресу: п.Саракташ, ул.Победы,1А. Предприниматель в обоснование своих требований ссылается на то, что в данном помещении он оказывает услуги населению по предоставлению доступа через сеть Интернет к системе расчетов Di-Pay, которая используется посетителями по их усмотрению. Осмотром установлено, что доступ к данной системе осуществляется с использованием персональных компьютеров.

Согласно ст. 4 Закона N 244-ФЗ, азартная игра - основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры; выигрыш - денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры; игровой автомат - игровое оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников.

Инспекцией не доказано, является ли изъятое оборудование игровыми автоматами: в материалы дела не представлено никаких надлежащим образом заверенных данных (справки, ответы на запросы ФГУП «Всероссийский научно-исследовательский институт метрологической службы» - поскольку Приказом Госстандарта РФ от 20.03.2000 N 90 «О внедрении правил по метрологии на ВНИИМС» возложены функции по модифицированию игровых автоматов и определению их принадлежности к тому или иному типу игровых автоматов), согласно которым можно было бы однозначно причислить данные компьютеры к игровым автоматам. Кроме того, из протокола осмотра и изъятия вещей и документов следует, что в ходе проверки были изъяты 3 системных блока (номера отсутствуют).

В материалах дела отсутствуют какие-либо доказательства о получении посетителями спорного помещения выигрышей (в денежном или имущественном эквиваленте), посредством использования компьютеров. Предпринимателем осуществлялась деятельность по предоставлению доступа посетителям в сеть «Интернет» к системе расчетов Di-Pay и ее сервисному обслуживанию, что нельзя рассматривать как деятельность по организации и проведению азартных игр. Система расчетов может быть использована посетителями по их усмотрению (для произведения расчетов по счетам, для получения доступа к программам).

Анализируя вышесказанное, деятельность предпринимателя не подпадает под понятие организатора азартных игр с использованием информационно-коммуникационных сетей, в том числе сети «Интернет».

Арбитражным судом апелляционной инстанции не установлено наличие у предпринимателя статуса организатора азартных игр в понятии, данном в п. 5 ст. 4 Закона N 244-ФЗ, а также соответствие проверяемого объекта понятию игорного заведения по п. 11 ст. 4 указанного Закона.

При таких обстоятельствах действия инспекции по изъятию спорного оборудования правомерно признаны судом первой инстанции незаконными.

Доводы инспекции об отсутствии в настоящем деле предмета спора, на том основании, что изъятые объекты возвращены предпринимателю, отклоняются судом.

Изъятые системные блоки возвращены предпринимателю 22.09.2009 (т.1, л.д. 44), а предприниматель обратился в арбитражный суд с заявлением по настоящему делу 17.07.2009, таким образом, на момент обращения предпринимателя в суд существовал предмет спора.

Кроме того, арбитражный суд апелляционной инстанции отмечает, что устранение инспекцией нарушения прав и законных интересов предпринимателя во время рассмотрения настоящего дела судом, не может свидетельствовать о законности действий инспекции по состоянию на 08.07.2009.

Принимая во внимание изложенное, апелляционная жалоба инспекции не подлежит удовлетворению, оснований для отмены обжалуемого судебного акта не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены вынесенного судебного акта, не установлено.

Руководствуясь статьями 176, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Оренбургской области от 29.10.2009 по делу N А47-6312/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 7 по Оренбургской области - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

В случае обжалования постановления в порядке кассационного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа по адресу http://fasuo.arbitr.ru.

Электронный текст документа

подготовлен ЗАО "Кодекс" и сверен по:

файл-рассылка