ВОСЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 25 марта 2010 года Дело N А76-43374/2009
Резолютивная часть постановления объявлена 18 марта 2010 г.
Полный текст постановления изготовлен 25 марта 2010 г.
Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Плаксиной Н.Г., судей Арямова А.А., Тимохина О.Б., при ведении протокола секретарем судебного заседания Дементьевым Е.А., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу обществ с ограниченной ответственностью «Аква Макс» на решение Арбитражного суда Челябинской области от 22 января 2010г. по делу NА76-43374/2009 (судья Мрез И.В.), при участии: от общества с ограниченной ответственностью «Аква Макс» - Колесникова К.О. (доверенность от 01.10.2009),
УСТАНОВИЛ:
прокурор закрытого административного территориального округа г.Снежинск (далее - заявитель, прокурор ЗАТО г. Снежинск, прокурор) обратился в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью «Аква Макс» (далее - ООО «Аква Макс», общество) к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).
Решением Арбитражного суда Челябинской области от 22.01.2010 заявленные требования удовлетворены. Суд привлек общество к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 40 000 руб.
ООО «Аква Макс» с решением суда первой инстанции не согласилось и обжаловало его в апелляционном порядке.
В обосновании апелляционной жалобы общество указывает на отсутствие в действиях ООО «Аква Макс» состава вменяемого правонарушения. Заявителем не представлено доказательств, что ООО «Аква Макс» осуществляло деятельность по организации и проведению азартных игр, а также извлекало доход от игорной деятельности. Судом оставлен без внимания довод общества о том, что платежный терминал, через который посетители пополняли свои электронные кошельки, не принадлежит обществу.
Полагает, что вывод суда о том, что интернет - терминалы «Арена - 1» являются игровыми автоматами, противоречит статье 4 Федерального закона от 29.12.2006 N224-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее - Федеральный закон N224-ФЗ), так как в нем отсутствуют устройство, определяющее материальный выигрыш, устройство приема ставок с купюрами и монетами, устройство выдачи выигрыша.
Прокурором не представлены доказательства, что интернет - терминал является игровым оборудованием, а также соответствующее заключение эксперта. Считает, что наличие в интернет - терминалах ярлыков и программ, содержащих ссылки на интернет - сайты сторонних лиц, на которых проводятся азартные игры, не свидетельствует об осуществлении обществом деятельности по организации азартных игр. Объяснения посетителей не являются доказательством осуществления ООО «Аква Макс» деятельность по организации и проведению азартных игр, так как посетители сами определяют, какие интернет - сайты они желают посетить. Общество не несёт ответственности за услуги, оказываемые посетителю третьими лицами через сеть Интернет.
Полагает, что срок давности привлечения общества к административной ответственности истек.
В судебном заседании представитель общества поддержал доводы апелляционной жалобы. Пояснил, что началом течения срока давности привлечения к административной ответственности общества следует считать момент обнаружения правонарушения - проведение уполномоченным органом проверки.
Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в судебное заседание представитель заявителя не явился.
В соответствии со статьями 123, 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие представителя заявителя.
Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, приходит к выводу о наличии оснований для отмены судебного акта.
Как следует из материалов дела, в период с 14.08.2009 отделом дознания ОВД МВД России в г. Снежинске Челябинской области проведилась доследственная проверка сообщения по организации и проведению азартных игр с использование игрового оборудования без специального разрешения на осуществления данного вида деятельности в помещении «Интернет - портала», расположенного по адресу: г. Снежинск, ул. Дзержинского, 28.
В ходе проверки составлены протокол осмотра места происшествия от 24.08.2009 (т.1 л.д.21-37), протокол изъятия от 24.08.2009 (т.1 л.д. 38-39), протокол опечатывания помещения (объекта) от 24.08.2009 (т.1 л.д. 40), собраны объяснения, получены пояснение общества и иные документы.
По результатам проверки вынесено постановление об отказе в возбуждении уголовного дела в отношении Перикова А.В. от 13.09.2009 (т.1 л.д. 134-135), материалы проверки направлены в прокуратуру ЗАТО г. Снежинск.
Указанное постановление отменено прокурором ЗАТО г. Снежинск 17.09.2009 (т.1 л.д.137).
25.09.2009 по результатам указанной проверки вынесено постановление об отказе в возбуждении уголовного дела в отношении ООО «Аква Макс», материалы проверки также направлены прокурору для решения вопроса о привлечении к административной ответственности (т.2 л.д. 17-20). Постановление также отменено заместителем прокурора, материалы направлены для проведения дополнительной проверки (т.2 л.д. 24-25).
Старшим инспектором БППР ОВД МВД России в г. Снежинск по результатам проверки вынесено постановление от 23.11.2009 об отказе в возбуждении уголовного дела в отношении директора ООО «Аква Макс», материалы проверки направлены прокурору для решения вопроса о привлечении руководства ООО «Аква Макс» к административной ответственности по части 1 статьи 7.12 и статье 14.1 КоАП РФ (т.2, л.27-30).
Рассмотрев материалы проверки, прокурором установлено, что ООО «Аква Макс» под видом оказания услуг гражданам по доступу в сеть Интернет осуществляет деятельность по организации азартных игр, при отсутствии разрешения (лицензии) на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр.
На основании чего 26.11.2009 прокурором вынесено постановление о возбуждении дела об административном правонарушении по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ в отношении ООО «Аква Макс» (т.1, л.4-7).
В связи с чем, прокурор обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении общества к административной ответственности.
Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции пришел к выводу о доказанности совершения обществом вменяемого административного правонарушения, а также об отсутствии процессуальных нарушений со стороны заявителя.
Оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, суд апелляционной инстанции считает, что вывод суда первой инстанции о наличии состава правонарушения является правильным, соответствует обстоятельствам дела и действующему законодательству.
Согласно части 2 статьи 14.1 КоАП РФ за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), предусмотрена административная ответственность.
Объектом данного правонарушения являются общественные отношения в области осуществления предпринимательской деятельности. При этом указанные отношения непосредственно касаются установленного государственного порядка и права на занятие той или иной предпринимательской деятельностью, на осуществление которой необходимо получение специального разрешения (лицензии).
Деятельность по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации урегулирована Федеральным законом от 29.12.2006 N244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее - Федеральный закон N244-ФЗ).
На основании части 6 статьи 4 Федерального закона N244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр - это деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.
Согласно частям 1 и 3 статьи 5 Федерального закона N244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами. Деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети Интернет, а также средств связи, в том числе подвижной связи, запрещена.
Деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно в игорных заведениях, соответствующих требованиям, предусмотренным настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации, иными нормативными правовыми актами Российской Федерации (часть 2 статьи 5 Федерального закона N224-ФЗ).
На основании части 4 статьи 5 Федерального закона N244-ФЗ игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном настоящим Федеральным законом.
Согласно части 1 статьи 13 Федерального закона N244-ФЗ право на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне предоставляет соответствующее разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне. Такое разрешение предоставляет организатору азартных игр право осуществлять соответствующую деятельность в одной игорной зоне без ограничения количества и вида игорных заведений.
Между тем, в соответствии с пунктом 9 статьи 16 Федерального закона N244-ФЗ деятельность игорных заведений, не имеющих предусмотренного настоящим Федеральным законом разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне, должна быть прекращена до 1 июля 2009 года.
Осуществление предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр без специального разрешения, если такое разрешение обязательно, образует состав административного правонарушения по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.
Судом установлено и подтверждается материалами дела, что ООО «Аква Макс» осуществлялась предпринимательская деятельность по организации и проведению азартных игр.
Данное обстоятельство подтверждается материалами дела: протоколом осмотра места происшествия от 24.08.2009 (т.1, л.20-25), протоколом изъятия от 24.08.2009 (т.1, л. 38-39), протоколом проверочной закупки от 24.08.2009 (т.1, л.156), объяснениями работников информационного агентства «Снежинск - медия» Быковой А.А. и Кузьмина А.Д. (т.1, л.41-42), объяснениями посетителей Числовой Н.И., (т.1, л.43), Ветрова И.А. (т.1, л. 44), Дысюка Е.Н. (т.1, л.45), объяснениями работников Обрезковой Н.В. (л.д.46), Синицыной Е.А. (т.1, л.47), фотоснимками (т.1, л.27-36), справкой об исследовании от 18.09.2008 N26/08-2009 (т.1, л.138).
Суд апелляционной инстанции относится критически к доводу подателя апелляционной жалобы о том, что объяснения посетителей не являются доказательствами осуществления ООО «Аква Макс» деятельности по организации и осуществлению азартных игр.
В соответствии со статьей 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу являются любые фактические данные, на основании которых судья устанавливает наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.
Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.
Согласно объяснениям работников ООО «Аква Макс», в случае, если клиент на развлекательном сайте выигрывает определенную денежную сумму, выданная клиенту карта оператором вставляется в карт - вендер, который выдает через купюроприемник денежные средства, выигранные клиентом.
В силу пункта 6 статьи 4 Федерального закона N244-ФЗ организация и проведение азартных игр возможны только в виде сознательной, целенаправленной деятельности.
При этом заявителем представлены доказательства того, что деятельность общества по предоставлению пользователям возможности доступа к сети Интернет посредством принадлежащих обществу интернет - терминалов одновременно является деятельностью по организации и проведению азартных игр в смысле, придаваемом этой деятельности нормами Федерального закона N244-ФЗ (выплата выигрыша посетителю).
На основании изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что факт совершения обществом правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, заявителем установлен и доказан.
Таким образом, полученные материалы проверки, в том числе объяснения, доказывают организацию и проведение обществом азартных игр, не имея соответствующего разрешения и вне игорных зон, в связи с чем данный довод жалобы подлежит отклонению.
Суд апелляционной инстанции относится критически к доводу подателя апелляционной жалобы о непредставлении прокурором доказательств, что интернет - терминал является игровым оборудованием, а также соответствующего заключения эксперта.
В рассматриваемом случае для установления факта совершения вменяемого обществу административного правонарушения не является обязательным проведение соответствующей экспертизы, необходимость в её проведении отсутствует.
Кроме того, согласно справке об исследовании на исследуемых специалистом системных блоках обнаружена игровая программа «Superomatic», выполнение которой прямо или косвенно связанно с использованием денежных средств (так называемые «виртуальное казино», «Интернет - казино»). Доказательств, опровергающих данный факт, обществом не представлено. Между тем, в силу статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.
В данном случае в вину обществу вменяется осуществление предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр без специального разрешения, если такое разрешение обязательно. Согласно статье 4 Федерального закона N244-ФЗ понятие азартной игры не содержит условия об организации игр на определенном игровом оборудовании.
При этом вывод суда о признании интернет - терминалов игровыми автоматами ошибочен, поскольку в данном случае интернет - терминалы являются игровым оборудованием.
В силу пункта 16 статьи 4 Федерального закона N244-ФЗ игровое оборудование - это устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр. Факт использования терминалов и компьютера в целях проведения азартных игр подтверждается материалами дела.
Ссылка общества на то, что посетители сами определяют, какие интернет - сайты они желают посетить, несостоятельна и опровергается материалами дела (объяснения Быковой А.А. и Кузьмина А.Д.).
Доказательств, свидетельствующих о принятии обществом всех зависящих от него мер по соблюдению требований законодательства и предотвращению правонарушения в материалы дела не представлено.
При указанных обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правильному выводу о наличии в действиях ООО «Аква Макс» состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.
Между тем суд апелляционной инстанции соглашается с доводом общества об истечении срока давности привлечения к административной ответственности.
Согласно части 1 статьи 4.5 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении двух месяцев со дня совершения административного правонарушения.
В целях применения части 2 статьи 4.5 КоАП РФ, по смыслу пункта 14 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 N 5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях», пункта 19 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» днем обнаружения длящегося административного правонарушения считается день, когда должностное лицо, уполномоченное составлять протокол об административном правонарушении, выявило факт его совершения.
Так как проверку проводили должностные лица органов внутренних дел (милиции), уполномоченные составлять протокол об административном правонарушении по статье 14.1 КоАП РФ, то административное правонарушение признается обнаруженным в день проведения проверки. В этом случае факт составления протокола об административном правонарушении иным уполномоченным лицом (прокурором) не влияет на определение даты обнаружения длящегося административного правонарушения.
Из материалов дела следует, что проверка проведена должностными лицами органов внутренних дел 24.08.2009, составлены соответствующие документы, выявлен факт совершения обществом правонарушения. Решение суда первой инстанции о привлечении общества к административной ответственности принято 22.01.2010. Таким образом, к данному времени двухмесячный срок привлечения общества к административной ответственности истек.
При этом, не применима часть 4 статьи 4.5 КоАП РФ, предусматривающая, что в случае отказа в возбуждении уголовного дела или прекращения уголовного дела, но при наличии в действиях лица признаков административного правонарушения сроки, предусмотренные частью 1 настоящей статьи, начинают исчисляться со дня принятия решения об отказе в возбуждении уголовного дела или его прекращении, поскольку постановления об отказе в возбуждении уголовного дела выносились в отношении физических лиц - работников ООО «Аква Макс».
Следовательно, на момент рассмотрения вопроса о привлечении к административной ответственности (22.01.2010) предусмотренный статьей 4.5 КоАП РФ двухмесячный срок давности привлечения общества к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ, истек.
В силу статьи 24.5 КоАП РФ истечение сроков давности привлечения к административной ответственности является обстоятельством, исключающим производство по делу об административном правонарушении.
В связи с указанным, обжалуемое решение подлежит отмене, апелляционная жалоба общества - удовлетворению. Заявление прокурора г.Снежинска Челябинской области о привлечении ООО «Аква Макс» к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ удовлетворению не подлежит.
Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.
