ВОСЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 31 марта 2010 года Дело N А76-42419/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 25 марта 2010г.

Полный текст постановления изготовлен 31 марта 2010г.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Толкунова В.М., судей Малышева М.Б., Степановой М.Г., при ведении протокола секретарём судебного заседания Маркиной Ю.В., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 10 по Челябинской области на решение Арбитражного суда Челябинской области от 25 января 2010г. по делу N А76-42419/2009 (судья Харина Г.Н.), при участии от заявителя: Шестакова В.В. (доверенность от 16.09.2009 N 3174), от заинтересованного лица: Забродиной А.В. (доверенность от 31.12.2009 N 04-35/30325),

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Телкова Марьям Амировна (далее- заявитель, ИП Телкова М.А., налогоплательщик, предприниматель) обратилась в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 10 по Челябинской области (далее- заинтересованное лицо, налоговый орган, инспекция) о признании недействительным решения от 08.09.2009 N 38 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» в части уплаты недоимки по единому налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощённой системы налогообложения (далее- единый налог по УСНО) в сумме 51255 рублей, соответствующих пени в сумме 4783,17 рублей, привлечения к ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее- НК РФ) за неуплату единого налога по УСНО в виде штрафа в сумме 10251 рублей, снижении размера начисленных штрафных санкций по статье 123 НК РФ в сумме 177,60 рублей и по пункту 1 статьи 122 НК РФ в сумме 180 рублей за неуплату единого налога по УСНО за 2006г. в два раза, а также о взыскании судебных расходов в размере 5600 рублей (с учётом уточнения требований, принятого судом в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации - т.1, л.д.132-133).

Решением суда от 25.01.2010 заявленные требования удовлетворены частично. Решение инспекции от 08.09.2009 N 38 признано недействительным в части привлечения ИП Телковой М.А. к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неуплату единого налога по УСНО в виде штрафа в размере 10251 рублей, начисления пени по в размере 4783,17 рублей, уплаты недоимки по единому налогу по УСНО в сумме 51255 рублей, с инспекции взысканы судебные расходы на оплату услуг представителя в размере 4500 рублей, по уплате государственной пошлины в размере100 рублей. В удовлетворении остальной части требований отказано. Требования заявителя о снижении штрафа по статье 123 НК РФ оставлены без рассмотрения.

Не согласившись с принятым решением суда, заинтересованное лицо обратилось в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемый судебный акт отменить, в удовлетворении требований заявителя отказать.

В судебном заседании представитель заинтересованного лица поддержал доводы и требование апелляционной жалобы по изложенным в ней основаниям.

По мнению инспекции, в материалах проверки имеются документы, подтверждающие наличие критериев, характеризующих отношения налогоплательщика с рассматриваемыми организациями и муниципальными учреждениями, являющимися покупателями товара, как оптовую торговлю: наличие договоров, имеющих признаки договоров поставки, отпуск товара по товарным накладным на основании заявок покупателей с перечислением денежных средств на расчётный счёт продавца. Кроме того, заинтересованное лицо ссылается на несоответствие критериям разумности и обоснованности взыскания с налогового органа судебных расходов на оплату услуг представителя в размере 4500 рублей с учётом характера спора, степени сложности, а также с учётом того, что финансирование инспекции осуществляется за счёт бюджетных средств. Также, по мнению налогового органа, государственная пошлина подлежит возврату заявителю из федерального бюджета, а не путём взыскания непосредственно с инспекции.

В судебном заседании представитель ИП Телковой М.А. возражает против доводов и требования апелляционной жалобы, просит оставить решение суда без изменения. В отказанной части заявления, а также в части оставления заявления без рассмотрения решение суда предпринимателем не обжалуется.

В отзыве на апелляционную жалобу заявитель отмечает, что торговая деятельность осуществлялась им на основе договоров розничной купли-продажи. По мнению ИП Телковой М.А., основным критерием разграничения оптовой и розничной торговли является определение конечной цели покупки, доказательств использования приобретённых товаров покупателями в целях предпринимательской деятельности налоговым органом не представлено.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверяются арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы и отзыва на неё, заслушав объяснения представителей сторон, не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Как установлено судом и следует из материалов дела, на основании решения от 01.06.2009 N 24/37 (т.2, л.д.5) инспекцией проведена выездная налоговая проверка ИП Телковой М.А. по вопросам правильности исчисления, удержания, уплаты и перечисления налогов, в том числе единого налога по УСНО за период с 01.01.2006 по 31.12.2008, единого налога на вменённый доход для отдельных видов деятельности (далее- ЕНВД) за период с 01.01.2006 по 31.12.2008, о чём составлен акт от 12.08.2009 N 33 (т.1, л.д. 23-39), на который налогоплательщиком представлены возражения от 02.09.2009 N 04/26690.

По результатам проведённой выездной налоговой проверки с учётом возражений заявителя инспекцией вынесено решение от 08.09.2009 N 38 (т.1, л.д.11-22). Указанным решением налогоплательщику предложено уплатить: единый налог по УСНО за 2006-2008гг. в размере 53842 рублей, соответствующие пени в размере 5087,97 рублей, предприниматель привлечён к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неуплату единого налога по УСНО в результате занижения налоговой базы за 2006-2008гг. в виде штрафа в размере 10768,40 рублей.

Основанием для вынесения указанного решения послужили выводы налогового органа о том, что ИП Телковой М.А. в 2006-2008гг., осуществляющей деятельность по реализации канцтоваров по договорам поставки, в нарушение пункта 1 статьи 346.18 НК РФ занижена налоговая база по единому налогу по УСНО за 2006-2008гг. В указанный период предприниматель уплачивала ЕНВД с торговой площади, тогда как предпринимательская деятельность, связанная с реализацией товаров на основании заключённых договоров поставки к розничной торговле в целях главы 26.3 НК РФ не относится.

Из вводной части оспариваемого решения от 08.09.2009 N 38 следует и заявитель не оспаривает факт рассмотрения материалов проверки с его участием. На рассмотрение 08.09.2009 материалов проверки предприниматель был извещён письменно уведомлением от 14.08.2009 N 13-41/18302 (т.2, л.д.4). Доводов о существенных процедурных нарушениях с позиции пункта 14 статьи 101 НК РФ заявитель не приводит.

Не согласившись с решением инспекции по существу, налогоплательщик обжаловал его в административном порядке в вышестоящий налоговый орган.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Челябинской области от 29.10.2009 N 16-07/003740 решение инспекции изменено путём отмены в резолютивной части решения: подпункта 1 пункта 1 в части привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неуплату единого налога по УСНО за 2006г. в сумме 90,40 рублей, за 2007г. в сумме 114 рублей, за 2008г. в сумме 133 рублей (итого в сумме 337,40 рублей), подпункта 1 пункта 2 в части начисления пени по единому налогу по УСНО в сумме 210,43 рублей, подпункта 1 пункта 3.1 в части уплаты недоимки по единому налогу по УСНО за 2006г. в сумме 452 рублей, за 2007г. в сумме 570 рублей, за 2008г. в сумме 665 рублей (итого в сумме 1687 рублей). В остальной части решение инспекции утверждено (т.1, л.д.41-44).

Воспользовавшись правом на судебную защиту, налогоплательщик обратился с заявлением в арбитражный суд. Положения пункта 5 статьи 101.2 НК РФ по досудебному обжалованию соблюдены. В суд требования заявлены с учётом частичной отмены решения инспекции вышестоящим налоговым органом. Представили сторон подтвердили суду апелляционной инстанции, что оспариваемые суммы недоимки, пени и штрафа по единому налогу по УСНО связаны с реализацией товара государственным и муниципальным учреждениям, оцениваемой инспекцией в качестве оптовой торговли.

Арбитражный суд первой инстанции, удовлетворяя требования налогоплательщика в части недоимки, пени и штрафа по единому налогу по УСНО, указал на отсутствие доказательств приобретения учреждениями у предпринимателя товаров по правилам оптовой торговли и исключительно с целью их переработки и дальнейшей реализации в профессиональной (предпринимательской) деятельности для извлечения дохода, в связи с чем пришёл к выводу, что деятельность предпринимателя в проверяемом периоде обладает признаками розничной торговли, следовательно, налогоплательщиком система налогообложения в виде ЕНВД применена правомерно.

Требования заявителя о снижении начисленных штрафных санкций по статье 123 НК РФ суд оставил без рассмотрения, поскольку указанное требование налогоплательщиком не заявлялось при подаче апелляционной жалобы в Управление Федеральной налоговой службы по Челябинской области, оснований для применения положений статей 112, 114 НК РФ и снижения штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ в сумме 180 рублей за неуплату единого налога по УСНО за 2006г. суд не нашёл. Решение суда в этой части заявителем не обжалуется.

На основании критериев разумности и обоснованности, с учётом объёма и сложности дела, продолжительности судебных заседаний по рассмотрению спора, данных о средней стоимости юридических услуг суд первой инстанции счёл требование заявителя о взыскании судебных расходов подлежащим удовлетворению частично, в размере 4600 рублей.

Выводы суда являются правильными, соответствующими конкретным обстоятельствам, материалам дела и законодательству.

Согласно пункту 1 статьи 346.26 НК РФ система налогообложения в виде ЕНВД для отдельных видов деятельности устанавливается НК РФ, вводится в действие законами субъектов Российской Федерации и применяется наряду с общей системой налогообложения, предусмотренной законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Согласно подпунктам 6, 7 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ система налогообложения в виде ЕНВД может применяться по решениям представительных органов муниципальных районов, городских округов в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли.

Согласно пункту 7 статьи 346.26 НК РФ налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению ЕНВД, иные виды предпринимательской деятельности, обязаны вести раздельный учёт имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей налогообложению ЕНВД и предпринимательской деятельности, в отношении которой налогоплательщики уплачивают налоги в соответствии с иным режимом налогообложения. При этом учёт имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении видов предпринимательской деятельности, подлежащих налогообложению ЕНВД, осуществляется налогоплательщиком в общеустановленном порядке.

Из материалов дела следует, что в основу решения инспекции от 08.09.2009 N 38 положен вывод об осуществлении ИП Телковой М.А. в период 2006-2008гг. деятельности по реализации муниципальным учреждениям образования и воспитания канцелярских товаров по договорам поставки, которая не относится к розничной торговле в целях применения главы 26.3 НК РФ.

Покупателями канцелярских принадлежностей, реализуемых предпринимателем, являлись МУ социального обслуживания «Социальный приют для детей и подростков «Теремок» Октябрьского муниципального района, ГОУ НПО Профессиональное училище N116, МОУ «Октябрьская средняя общеобразовательная школа N 1», Администрация Октябрьского сельского поселения, МУП «Кочердыкское ЖКХ», МОУ «Маякская средняя общеобразовательная школа», МОУ «Боровская средняя общеобразовательная школа», МОУ «Барсучанская средняя общеобразовательная школа», МОУ «Вагановская средняя общеобразовательная школа», МОУ «Крутоярская средняя общеобразовательная школа», МОУ «Кочердыкская средняя общеобразовательная школа», МОУ «Никольская средняя общеобразовательная школа», МОУ «Каракульская средняя общеобразовательная школа», МОУ «Лебединская средняя общеобразовательная школа», МОУ «Лысковская средняя общеобразовательная школа», МОУ «Новосельская средняя общеобразовательная школа», МОУ «Октябрьская средняя общеобразовательная школа N 2», МОУ «Подовиновская средняя общеобразовательная школа», МОУ «Свободненская средняя общеобразовательная школа», МОУ «Чудиновская средняя общеобразовательная школа», Администрация Октябрьского муниципального района Челябинской области, ОАО «Октябрьская типография», государственный комитет по обеспечению деятельности мировых судей, МДОУ ДС «Чебурашка» Администрации Октябрьского сельского поселения, МДОУ ДС «Светлячок» Администрации Октябрьского сельского поселения, МОУ ДОД Октябрьский Дом детского творчества, МДОУ ДС «Солнышко» Администрации Октябрьского сельского поселения, МДОУ ДС «Ладушка» Администрации Октябрьского сельского поселения, МДОУ ДС «Росинка» Администрации Октябрьского сельского поселения, Администрация Никольского сельского поселения, МУ социального обслуживания «Социально-реабилитационный центр для несовершеннолетних «Надежда» Октябрьского муниципального района Челябинской области, Управление социальной защиты населения Октябрьского муниципального района, МДОУ ДС N 2 «Теремок» Администрации Октябрьского сельского поселения, МДОУ ДС «Малышок» Администрации Чудиновского сельского поселения, МУ «Комплексный центр социального обслуживания населения» Октябрьского муниципального района Челябинской области, МОУ «Чебаркульская средняя общеобразовательная школа».

С данными учреждениями ИП Телковой М.А. были подписаны договоры, по условиям которых продавец обязуется поставить товар, а покупатель оплатить и принять его в количестве и ассортименте согласно счёту, на основании заказа покупателя (т.2, л.д.27-104). Продавец отпускает товар по ценам, сложившимся на момент оплаты товара, а покупатели производят 100 % оплату товара по счетам-фактурам продавца, накладной с момента физического получения товара.

Данные договоры налоговый орган квалифицировал как договоры поставки, деятельность по осуществлению торговли на основании которых независимо от формы расчёта подлежит налогообложению в соответствии с иными налоговыми режимами, не подпадающими под действие главы 26.3 НК РФ. Инспекция пришла к выводу, что деятельность налогоплательщика относится к оптовой торговле и подлежит налогообложению в соответствии с иными режимами налогообложения, в частности УСНО.

Арбитражный суд апелляционной инстанции находит данный вывод не соответствующим фактическим обстоятельствам и материалам дела.

С 01.01.2006 в связи с принятием Федерального закона от 21.07.2005 N 101-ФЗ, изменившего статью 346.27 НК РФ, понятие розничной торговли скорректировано законодателем и приведено в соответствие с понятием договора розничной купли-продажи, содержащимся в гражданском законодательстве и Государственном стандарте Российской Федерации ГОСТ Р 51303-99 «Торговля. Термины и определения», а именно: определено, что розничная торговля - это предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчёт, а также с использованием платёжных карт) на основе договоров розничной купли-продажи.

Согласно пункту 1 статьи 492 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

Из пункта 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.10.1997 N 18 «О некоторых вопросах, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре поставки» следует, что при квалификации правоотношений участников спора судам необходимо исходить из признаков договора поставки, предусмотренных статьёй 506 названного Кодекса, независимо от наименования договора, названия его сторон либо обозначения способа передачи товара в тексте документа. В случае, если товары приобретаются у продавца, осуществляющего предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, отношения сторон регулируются нормами о розничной купле-продаже (§ 2 главы 30 ГК РФ).

Определяющим признаком договора розничной купли-продажи в целях применения ЕНВД является конечная цель использования покупателем приобретённого товара. Поэтому основным критерием, отличающим оптовую торговлю от розничной, является использование юридическими лицами приобретённых товаров с целью дальнейшей реализации в профессиональной (предпринимательской) деятельности, то есть для извлечения дохода.

Данное в статье 492 ГК РФ определение договора розничной купли-продажи, в том числе наличие словосочетания «иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью», применительно к участию юридических лиц позволяет отделять приобретение товара для собственных нужд, для собственного использования и потребления, в том числе для хозяйственного обеспечения своей деятельности, от приобретения для последующей перепродажи и иного коммерческого оборота. В противном случае, исходя из позиции налогового органа, любое приобретение организацией товара следует рассматривать как оптовую операцию.

В ходе проверки установлено, что ИП Телкова М.А. в проверяемый период осуществляла розничную торговлю через магазины с площадью торгового зала менее 150 кв. м., кроме этого осуществляла реализацию товаров по спорным договорам поставок (пункт 1.6 акта налоговой проверки).

Кроме наличия договоров, квалифицированных в качестве договоров поставки, налоговым органом выявлен ещё ряд критериев, которые, по мнению инспекции, позволяют охарактеризовать отношения налогоплательщика с организациями и муниципальными учреждениями, являющимися покупателями товара, как оптовую торговлю: отпуск товара по товарным накладным на основании заявок покупателей с перечислением денежных средств на расчётный счёт продавца.

Однако налоговый орган не учитывает следующее.

На основании имеющихся в материалах дела спорных договоров учреждениями приобретались канцелярские товары. При этом оформление сторонами накладных (т.2, л.д.105-116), товарных накладных (т.2, л.д.121, 123, 125, 127, 129, 131, 133, 135, 137, 139, 143) само по себе не свидетельствует о том, что указанные договоры фактически являются договорами поставки, поскольку в накладных фактически согласуются условия о наименовании и количестве товара. Способ оплаты товара платёжными поручениями (т.2, л.д.147, 149-150, т.3, л.д. 3, 5, 7, 9, 13) на основании выставленных счетов-фактур (т.2, л.д.120, 122, 124, 126, 128, 130, 132, 134, 136, 138, 140-142, 144, 146, 148, т.3, л.д.2, 4, 6, 8, 10-12, 14-16) также не свидетельствует о заключении сторонами договоров поставки, а не розничной купли-продажи, поскольку, как указывалось ранее, из содержания статей 492, 506 ГК РФ не следует, что форма расчётов является признаком какого-либо из этих договоров. При осуществлении расчётов налог на добавленную стоимость в цену товара продавцом не включался и покупателем не уплачивался.

Толкование статей 346.26, 346.27 НК РФ в их совокупности позволяет сделать вывод о том, что статья 346.27 НК РФ устанавливает специальное значение понятия розничной торговли, которое отражает специфику конечного потребления. При этом зависимости от субъектного состава и формы расчётов не имеется.

Исходя из вышеизложенного к розничной торговле в целях главы 26.3 НК РФ относится предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами как за наличный, так и за безналичный расчёт по договорам розничной купли-продажи, независимо от того, какой категории покупателей (физическим или юридическим лицам) реализуются эти товары.

В розницу можно продавать товары как физическим, так и юридическим лицам, на что указывают и контролирующие органы (письма Министерства финансов Российской Федерации от 01.04.2008 N 03-11-04/3/162, от 06.03.2008 N 03-11-05/52, Федеральной налоговой службы от 20.11.2007 N 02-7-12/440@).

Согласно пункту 4.1.1 Методических рекомендаций по учёту и оформлению операций приёма, хранения и отпуска товаров в организациях торговли, утверждённых письмом Комитета Российской Федерации по торговле от 10.07.1996 N 1-794/32-5, в состав розничного товарооборота включается также продажа продовольственных товаров отдельным юридическим лицам (социального назначения: больницам, детским учреждениям, домам инвалидов, престарелых и т.п.) по безналичному расчёту из розничной торговой сети, мелкооптовых баз, сети общественного питания для организации питания, обслуживаемых ими контингентов населения, а также продажа товаров юридическим лицам, их обособленным подразделениям за наличный расчёт.

Поскольку основным критерием, отличающим оптовую торговлю от розничной для целей применения системы налогообложения в виде ЕНВД, является последующее использование покупателями приобретённых товаров - приобретение их с целью дальнейшего использования в профессиональной (предпринимательской) деятельности для извлечения дохода, налоговый орган в силу положений статей 106, 108 НК РФ, части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации должен надлежащим, достаточным документальным образом доказать все квалифицирующие признаки осуществления налогоплательщиком именно оптовой торговли.

Как отмечено выше, основным различием между реализацией товара по договору розничной купли-продажи и договору поставки является конечная цель использования приобретаемого покупателем товара. При этом НК РФ не устанавливает для организаций и индивидуальных предпринимателей, реализующих товары, обязанности осуществления контроля за последующим использованием покупателем приобретаемых товаров. Министерство финансов Российской Федерации признаёт, что положения НК РФ не обязывают продавца контролировать последующее использование товаров покупателями (письмо от 03.11.2006 N 03-11-05/244).

В каждом конкретном случае суду необходимо исходить из оценки условий и характера совершаемых торговых операций. При анализе характера и экономической сущности сделки следует исходить из доктрины «приоритета существа над формой», то есть выявить действительный экономический смысл хозяйственной операции вне зависимости от оформляющих её сопроводительных документов.

Содержание оспариваемого решения налогового органа показывает, что в основу вывода о проведении оптовой торговли инспекцией положен собственный анализ документов, полученных в ходе проверки. Между тем, в ходе опроса должностных лиц-покупателей товара установлено и подателем апелляционной жалобы не оспаривается, что приобретённый товар использовался в дальнейшем в учебном процессе, организации развития детей и подростков, для повышения квалификации учителей, то есть товар приобретался для осуществления учебного процесса и собственных нужд, а не для последующей перепродажи, третьим лицам товар не реализовывался. Следовательно, вывод инспекции, что в рассматриваемом случае имеет место оптовая реализация канцтоваров, является ошибочным. Изложенное выше свидетельствует о том, что между ИП Телковой М.А. и покупателями сложились отношения из договоров розничной купли-продажи, которые для предпринимателя имели налоговые последствия в виде уплаты ЕНВД. Надлежащих доказательств обратного инспекцией не представлено.

В части фактических обстоятельств налоговый орган не оспаривает, что предпринимателем в проверяемом периоде осуществлялась розничная торговля через магазины в с. Октябрьское, ул. Восточная, 51-А с торговой площадью 35,8 кв.м., ул. Комсомольская, 15 с торговой площадью 22,46 кв.м. (пункт 1.4 акта налоговой проверки), для наличных расчётов использовалась контрольно-кассовая техника. Каких-либо отклонений и отличий в ценообразовании в зависимости от категории покупателя и объёма продажи налоговым органом не приводится, недобросовестность налогоплательщика не доказана, налог на добавленную стоимость в выписываемых документах не выделялся и к вычету не заявлялся.