• по
Более 52000000 судебных актов
  • Текст документа
  • Статус


ВОСЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 13 декабря 2010 года Дело N А76-17161/2010

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Арямова А.А., судей Костина В.Ю., Плаксиной Н.Г., при ведении протокола секретарем судебного заседания Курочкиной Е.Г., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Параллель» на решение Арбитражного суда Челябинской области от 14.10.2010 по делу NА76-17161/2010 (судья Зайцев С.В.),

УСТАНОВИЛ:

Инспекция Федеральной налоговой службы по г.Кургану (далее - заявитель, ИФНС по г.Кургану, инспекция) обратилась в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью «Параллель» (далее - заинтересованное лицо, общество, ООО «Параллель») к административной ответственности в соответствии с частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии).

Решением арбитражного суда первой инстанции от 14.10.2010 (резолютивная часть решения объявлена 08.10.2010) заявленные требования удовлетворены. ООО «Параллель» привлечено к административной ответственности по ч.2 ст.14.1 КоАП РФ, ему назначено наказание в виде штрафа в размере 40000 руб. с конфискацией девяти единиц лотерейного оборудования (лототрон) «LOT- 1000М» N027999-74, N028497-74, N 028498-74, N 028499 -74, N028501-74, N 028502-74, N028503 -74, 028505-74, N028504-74, арестованных согласно протоколу осмотра, описи, ареста, принадлежащих юридическому лицу вещей от 22.07.2010.

В апелляционной жалобе общество просит решение суда отменить, прекратить производство по делу.

В обоснование жалобы общество ссылается на то, что ООО «Параллель» деятельность по организации азартных игр не осуществляет, а осуществляет деятельность по розничной продаже печатной продукции, которая участвует во всероссийской стимулирующей лотереи, организованной ООО «Фортуна-Экспресс» и зарегистрированной в установленном порядке. Указывает на то, что поскольку общество осуществляет деятельность в сфере проведения лотерей, то Федеральный закон от 29.12.2001 N244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» им не может быть нарушен. Как указывает заинтересованное лицо, для участия в лотерее участник приобретает непериодическую печатную продукцию с наименованием «Фортуна-Экспресс», и только потом принимает участие в лотерее. Также общество полагает, что в КоАП РФ не содержится нормы об ответственности за нарушение запрета на осуществление игорной деятельности вне игорных зон, а положения п.77 Федерального закона от 08.08.2010 N128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» утратили силу с 30.06.2009. Кроме того, общество полагает, что инспекцией допущены нарушения при проведении проверки, так как распоряжение на проведение проверки инспекцией не было вручено представителю общества, проверка проведена в отсутствие представителя общества, акт проверки не вручался представителю обществу, объяснения от законного представителя общества не отбирались. Общество указывает также на не установление инспекцией вида используемых им автоматов, рода программ, заложенных в память этих автоматов, наличие или отсутствие в автоматах центрального блока управления с заложенной игровой программой. Считает, что все оборудование, используемое обществом, сертифицировано как лотерейное оборудование, и доказательств того, что оно является игровым оборудованием, в материалах дела нет. Экспертиза оборудования не проводилась. Ссылается на отсутствие в материалах дела доказательств надлежащего извещении общества о времени и месте вынесения постановления о возбуждении дела об административном правонарушении. Полагает, что судом необоснованно применена мера ответственности в виде конфискации оборудования. По мнению общества, ссылки в протоколе об административном правонарушении на разъяснения Министерства финансов Российской Федерации от 07.04.2008 N05-03-08/19 и письмо Ростехурегулирования от 20.03.2008 NВП-101-26/1451 несостоятельна, так как эти документы не являются нормативными актами и носят рекомендательный характер. Технический регламент, определяющий четкие параметры (характеристики) лотерейного оборудования на территории Российской Федерации не принят. Не ясно, на основании каких сведений судом сделан вывод о принадлежности электронного оборудования, изъятого у общества, к игровому и в связи с чем конфискации подлежит лотерейное оборудование. Суд, по мнению общества, не дал надлежащей оценки заключенному между ООО «Параллель» и ООО «Фортуна-Экспрес» договору N007-45 от 01.03.2010. Исходя из правоприменительной практики электронное оборудование, по мнению общества, не относится, к предметам, в отношении которых может быть применена конфискация. Полагает, что не доказан факт осуществления предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр, в том числе и по причине не доказанности систематичности извлечения прибыли.

Стороны о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в судебное заседание их представители не явились.

В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, дело рассмотрено судом апелляционной инстанции без участия представителей сторон.

В представленном отзыве на апелляционную жалобу инспекция против удовлетворения жалобы возражает, ссылаясь на законность и обоснованность обжалованного судебного акта.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, ООО «Параллель» зарегистрировано в качестве юридического лица 27.07.2009 Инспекцией Федеральной налоговой службы по Советскому району г.Челябинска за основным государственным регистрационным номером 1097451008852.

22.07.2010 сотрудниками ИФНС по г.Кургану на основании распоряжения о проведении проверки N25 от 22.07.2010 заместителя начальника налоговой инспекции проведена проверка соблюдения ООО «Параллель» требований Федерального закона от 29.12.2006 N244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» при осуществлении деятельности в нежилом помещении - лотерейном клубе, расположенном по адресу: г.Курган, 2-ой микрорайон, у дома 2.

В ходе проведения проверки установлено осуществление обществом в проверяемом объекте под видом стимулирующей лотереи предпринимательской деятельность по проведению азартных игр с использованием игрового оборудования, без соответствующего разрешения в нарушение п.9 ст.4 Федерального закона от 29.12.2006 N244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации».

По результатам проверки в присутствии оператора лотерейного клуба Кабыш Я.В. составлен акт проверки от 22.07.2010. Это лицо также ознакомлено с распоряжением о проведении проверки N25 от 22.07.2010, однако, от подписи распоряжения, также как и от подписи акта проверки и от дачи пояснений Кабыш Я.В. отказалась, о чем в распоряжении и в акте сделаны соответствующие отметки.

Результаты проверки помимо акта проверки отражены также в составленном в присутствии понятых протоколе осмотра, описи, ареста, изъятия принадлежащих юридическому лицу вещей и документов от 22.07.2010, от подписи которого Кабыш Я.В. также отказалась, о чем в протоколе сделана отметка, заверенная подписями понятых.

В этой связи представляются несостоятельными доводы апелляционной жалобы о нарушениях, допущенных инспекцией при проведении проверки, ввиду не ознакомления представителя общества с распоряжением о проверке и неполучения от него объяснений.

Довод ООО «Параллель» о незаконности проведения проверки в присутствии его оператора Кабыш Я.В. и без участия законного представителя общества, подлежит отклонению, так как необходимость участия законного представителя юридического лица (директора) при проведении проверки и осуществлении осмотра принадлежащих юридическому лицу помещений законом не предусмотрена.

Осуществление обществом без соответствующего разрешения деятельности по организации и проведению азартных игр квалифицировано инспекцией как нарушение Федерального закона от 29.12.2006 N244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации», в связи с чем, 25.08.2010 в отношении общества, без участия его представителя, но с соблюдением требования о его надлежащем извещении о времени и месте составления протокола (подтверждается отметками на врученной Кабыш Я.В. копии акта проверки и на врученном 04.08.2010 действовавшему по доверенности представителю общества Возмиловой А.В приглашении N91 от 26.07.2010), составлен протокол N19 об административном правонарушении по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Поскольку в силу ст.23.1 КоАП РФ рассмотрение дела о привлечении юридического лица к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного ч.2 ст.14.1 КоАП РФ находится в компетенции арбитражного суда, прокурор обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении общества к административной ответственности.

Удовлетворяя заявленные требования о привлечении ООО «Параллель» к административной ответственности, суд первой инстанции исходил из вывода о доказанности наличия в действиях общества состава вменяемого административного правонарушения.

Вывод суда является обоснованным.

В силу ч.6 ст.205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Частью 1 статьи 2.1 КоАП РФ установлено, что административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое названным Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Исходя из данной нормы, административное правонарушение характеризуется такими обязательными признаками, как противоправность и виновность.

Согласно ст.3 Федерального закона от 29.12.2006 N244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее - Федеральный закон от 29.12.2006 N244-ФЗ) государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах.

Под разрешением на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне понимается документ, предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в одной игорной зоне без ограничения количества и вида игорных заведений. Азартной игрой является основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры. Деятельность по организации и проведению азартных игр это деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры (ст.4 Федерального закона от 29.12.2006 N244-ФЗ).

Статьей 13 Федерального закона от 29.12.2006 N244-ФЗ установлено, что разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне предоставляет организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне при соблюдении требований и ограничений, установленных решением о создании соответствующей игорной зоны. Разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне выдается органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса. Разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне выдается без ограничения срока действия и действует до момента ликвидации соответствующей игорной зоны. В разрешении на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне должна быть указана дата, с которой организатор азартных игр имеет право приступить к осуществлению соответствующей деятельности, а также наименование игорной зоны, в которой такая деятельность может осуществляться.

Деятельность игорных заведений, не имеющих разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне, должна быть прекращена до 1 июля 2009 года, за исключением букмекерских контор и тотализаторов (ст.16 Федерального закона от 29.12.2006 N244-ФЗ).

Вне игорных зон действующим законодательством допускается осуществление деятельности юридическими лицами по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах. Такая деятельность в соответствии с п.п.104 п.1 ст.17 Федерального закона от 08.08.2001 N128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» подлежит лицензированию. Порядок лицензирования определен Положением о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах (утв. Постановлением Правительства Российской Федерации от 17 июля 2007 г. N451).

В соответствии с ч.2 ст.14.1 КоАП РФ, осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Таким образом, осуществление предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр без специального разрешения и вне игорных зон образует объективную сторону состава административного правонарушения, предусмотренного ч.2 ст.14.1 КоАП РФ. Изложенные в апелляционной жалобе возражения в этой части подлежат отклонению как не основанные на законе.

Для решения вопроса о наличии в действиях общества состава административного правонарушения, предусмотренного ч.2 ст.14.1 КоАП РФ, необходимо определить, является ли фактически проводимая обществом деятельность азартной игрой, для осуществления которой законодателем установлено обязательное требование - наличие специального разрешения.

В соответствии со ст.2 Федерального закона от 11.11.2003 N138-ФЗ «О лотереях» (далее - Закон «О лотереях»), лотереей является игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом.

Согласно ч.ч.2, 3, 6 ст.3 Закона «О лотереях», лотерея в зависимости от способа ее проведения подразделяется на тиражную, бестиражную и комбинированную.

Тиражная лотерея - лотерея, в которой розыгрыш призового фонда лотереи между всеми участниками лотереи проводится единовременно после распространения лотерейных билетов. Проведение такой лотереи может включать в себя отдельные тиражи, представляющие собой распространение партии лотерейных билетов, проведение розыгрыша призового фонда лотереи и выплату, передачу или предоставление выигрышей.

Бестиражная лотерея - лотерея, в которой выигрышные лотерейные билеты определяются на стадии их изготовления, то есть до распространения среди участников лотереи. При проведении бестиражной лотереи участник такой лотереи может непосредственно после внесения платы за участие в лотерее и получения лотерейного билета определить, является его лотерейный билет выигрышным или нет.

Комбинированная лотерея - лотерея, в которой выигрышные лотерейные билеты определяются как непосредственно после внесения платы за участие в лотерее и получения лотерейного билета, так и после проведения розыгрыша призового фонда лотереи.

Лотерея в зависимости от способа формирования ее призового фонда подразделяется на: 1) лотерею, право на участие в которой связано с внесением платы, за счет которой формируется призовой фонд лотереи; 2) лотерею, право на участие в которой не связано с внесением платы, и призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи (стимулирующая лотерея).

Лотерея в зависимости от технологии ее проведения подразделяется на лотерею, проводимую: 1) в режиме реального времени, если договор об участии в лотерее заключается сторонами путем обмена документами посредством электронной или иной связи с использованием лотерейного оборудования, которое объединено сетью электросвязи, позволяет достоверно установить, что документ исходит от стороны договора, и с помощью которого проводятся розыгрыш призового фонда лотереи в режиме реального времени, фиксация и передача информации о результатах такого розыгрыша (при этом указанное оборудование должно обеспечивать защиту такой информации от утраты, хищения, искажения, подделки, а также от несанкционированных действий по ее уничтожению, модификации, копированию и иных подобных действий и несанкционированного доступа к сети электросвязи); 2) в обычном режиме, при котором сбор, передача, обработка игровой информации, формирование и розыгрыш призового фонда лотереи осуществляются поэтапно.

В соответствии с п.16 ст.4 Федерального закона от 29.12.2006 N244-ФЗ, любые устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр, признаются игровым оборудованием. Поэтому само по себе неиспользование при осуществлении такой деятельности специально предназначенного для этого оборудования (в том числе именно игровых аппаратов), а использование другого оборудования, не будет свидетельствовать о том, что обществом осуществляется проведение лотереи, а не организация азартных игр. В этой связи подлежит отклонению довод общества о необходимости установления факта наличия у оборудования, используемого обществом, признаков игрового оборудования для цели квалификации деятельности общества в качестве деятельности по организации и проведению азартных игр.

Как установлено судом первой инстанции, согласно выписки из государственного реестра всероссийских лотерей серии Н200С N001622ФНС, в период с 30.07.2009 по 29.07.2010 на территории Российской Федерации обществом с ограниченной ответственностью «Фортуна-Экспресс» (далее - ООО «Фортуна-Экспресс») проводилась стимулирующая лотерея. В соответствии с договором N008-45 от 01.03.2010, заключенным ООО «Параллель» с организатором лотереи, общество участвует в проведении стимулирующей лотереи в качестве оператора, которому организатор лотереи поручает за вознаграждение проводить негосударственную всероссийскую тиражную стимулирующую лотерею и выплачивать выигрыши в соответствии с условиями договора (п.1.1 договора), для чего обществу предоставлено лотерейное оборудование, указанное в приложении N3 к договору (п.3.1.2 договора).

Из протокола осмотра следует, что в помещении по адресу: г.Курган, 2-ой микрорайон у дома 2, арендуемом ООО «Параллель», размещено 9 единиц электронного оборудования (в момент проверки включено 8 единиц оборудования). Указанное электронное оборудование представляет собой металлический корпус с телевизионным монитором, и визуально идентично игровым автоматам.

Из объяснений Киселевой Е.Т. следует, что 22.07.2010 около 16.15 час. в помещение по адресу: г.Курган, 2-ой микрорайон у дома N2, с целью поиграть в лотерейные автоматы она передала денежные средства оператору клуба, который активировал на электронном оборудовании баланс в размере переданной суммы, после чего Кислева Е.Т. стала играть.

Указанные обстоятельства подтверждаются также иными представленными в материалы дела доказательствами: протоколом осмотра от 22.07.2010, актом, заявлением Киселевой Е.Т., протоколом по делу об административном правонарушении.

Таким образом, в рассматриваемой ситуации фактически возможность стать участником лотереи обусловлена внесением наличных денежных средств, после чего с посетителем заключается соглашение о возможности выигрыша, основанное на риске утраты внесенной денежной суммы, что является признаком азартной игры.

В отличие от установленных законом признаков тиражной стимулирующей лотереи, проводимой в обычном режиме (к числу которых относится лотерея, организатором которой является ООО «Фортуна-Экспресс») обществом фактически производится не обусловленные передачей какого-либо товара единовременные сбор, передача, обработка игровой информации, формирование и розыгрыш призового фонда, в соответствии с правилами игры, проводимой в определенном месте.

Кроме того, из материалов проверки следует, что фактически выигрыш определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого оборудования, без участия организатора или его работников, и в последующем вручается клиенту непосредственно владельцем игрового оборудования. Эти обстоятельства свидетельствуют об использовании обществом оборудования для цели организации игры.

Рассматриваемая деятельность общества (деятельность по организации игры на оборудовании) не является деятельностью по проведению стимулирующей лотереи, она не отвечает признакам лотереи, поименованным в Законе «О лотереях» поскольку организована по принципу азартной игры. Изложенные в апелляционной жалобе возражения общества в этой части подлежат отклонению.

Так как осуществление указанной деятельности производится обществом в отсутствие специального разрешения, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о наличии в действиях общества объективной стороны административного правонарушения, предусмотренного ч.2 ст.14.1 КоАП.

Учитывая, что вмененное в вину ООО «Параллель» правонарушение характеризуется активными действиями этого лица, и доказательств наличия объективных препятствий для неосуществления таких действий в материалы дела не представлено, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о доказанности вины общества в совершении этого правонарушения (ч.2 ст.2.1 КоАП РФ).

Таким образом, действия общества образуют состав административного правонарушения, предусмотренного ч.2 ст.14.1 КоАП РФ. Изложенные в апелляционной жалобе возражения в этой части судом отклоняются.

Процессуальных нарушений закона при производстве по делу об административном правонарушении прокуратурой не допущено, предпринимателю обеспечена возможность воспользоваться предоставленными ему законом правами и гарантиями.

Примененная судом мера ответственности соответствует минимальному размеру санкции, предусмотренной ч.2 ст.14.1 КоАП РФ.

Предусмотренная для юридических лиц санкция ч.2 ст.14.1 КоАП РФ устанавливает дополнительное административное наказание в виде конфискации изготовленной продукции, орудий производства и сырья.

Поскольку правонарушение совершено обществом с использованием электронного оборудования, конфискация такого оборудования соответствует санкции указанной нормы. Содержащиеся в апелляционной жалобе возражения в этой части не могут быть приняты судом как основанные на неверном толковании закона.

Таким образом, всем доказательствам, представленным сторонами, и обстоятельствам дела суд первой инстанции дал надлежащую правовую оценку, оснований для ее переоценки у суда апелляционной инстанции не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании ч.4 ст.270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

С учетом изложенного обжалуемый судебный акт подлежит оставлению без изменения, а апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 176, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 14.10.2010 года по делу NА76-17161/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Параллель» - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства по основаниям, предусмотренным ч.4 ст.288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

В случае обжалования постановления информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайтах Федерального арбитражного суда Уральского округа по адресу http://fasuo.arbitr.ru либо Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации по адресу http://rad.arbitr.ru.

Председательствующий судья А.А. Арямов

     Судьи
В.Ю.Костин
Н.Г.Плаксина

Электронный текст документа

подготовлен ЗАО "Кодекс" и сверен по:

файл-рассылка

Номер документа: А76-17161/2010
Принявший орган: Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд
Дата принятия: 13 декабря 2010

Поиск в тексте