• по
Более 53000000 судебных актов
  • Текст документа
  • Статус


ВОСЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 17 декабря 2010 года Дело N А76-15674/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 16 декабря 2010 г.

Полный текст постановления изготовлен 17 декабря 2010 г.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Плаксиной Н.Г., судей Арямова А.А., Бояршиновой Е.В., при ведении протокола секретарем судебного заседания Ермолиной Ю.А., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Параллель» на решение Арбитражного суда Челябинской области от 11 октября 2010г. по делу NА76-15674/2010 (судья Щукина Г.С.),

УСТАНОВИЛ:

Инспекция Федеральной налоговой службы по г. Кургану (далее - заявитель, ИФНС России по г. Кургану, налоговый орган) обратилась в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью «Параллель» (далее - ООО «Параллель», общество) к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Челябинской области от 11.10.2010 заявленные требования удовлетворены. Суд привлек ООО «Параллель» к административной ответственности на основании части 2 статьи 14.1 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 40 000 руб. с конфискацией изъятой продукции.

ООО «Параллель» с решением суда первой инстанции не согласилось и обжаловало его в апелляционном порядке.

В обосновании апелляционной жалобы общество указывает, что заявитель не осуществляет деятельность по организации азартных игр, а осуществляет деятельность по розничной продаже печатной продукции, которая участвует во всероссийской стимулирующей лотерее, которую организовывает ООО «Фортуна - Экспресс». Деятельность Федерального закона от 29.12.2006 N244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее - Федеральный закон N244-ФЗ) не распространяется на деятельность по организации и проведению лотерей. Отношения, подпадающие под сферу действия Федерального закона от 11.11.2003 N138-ФЗ «О лотереях», не могут быть урегулированы Федеральным законом N244-ФЗ. При проведении проверки налоговым органом допущены нарушения Федерального закона от 26.12.2008 N294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля». Осмотр принадлежащего юридическому лицу помещения и находящихся там вещей проведен в отсутствие законного представителя общества. В акте нет отметки о проведении фотосъемки и приобщении фотоснимков к акту. Представитель ООО «Параллель» никаких объяснений не давал, кассир Радэк А.В., которому вручен акт проверки, не является работником общества. Протокол об административном правонарушении вручен Возмилиной А.В., которая не является законным представителем общества для участия в данном административном деле. При проверке не было установлено, какого рода автоматы использовались обществом для организации стимулирующей лотереи. На лотерейное оборудование, которое использует ООО «Параллель», имеется сертификат соответствия. Доказательств, что данное оборудование является игровым в материалы дела не представлено. ООО «Параллель» не извещено надлежащим образом о времени и месте вынесения постановления о возбуждении дела об административном правонарушении.

Занятие предпринимательской деятельностью, на которое не требуется получение лицензии, не входит в состав административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.1 КоАП РФ. Челябинская область не включена в список регионов, где возможно осуществление азартной деятельности, следовательно, занятие такой деятельностью является незаконной. Лицензия и разрешение на деятельность, которая прямо запрещена, не может быть выдана. ИФНС России по г. Кургану не представлено доказательств, что используемое обществом лотерейное оборудование является игровым, поскольку данное обстоятельство не исследовалось на предмет его отношения к какому - либо виду электронных устройств. Разъяснения Министерства финансов Российской Федерации не являются нормативными актами, носят рекомендательный характер. Следовательно, ссылка на данные разъяснения необоснованны.

Судом первой инстанции не дана оценка доказательствам: акту проверки, протоколу об административном правонарушении и описи и ареста, договору между ООО «Параллель» и ООО «Фортуна - Экспресс». Электронное оборудование, изъятое у заявителя, не относится к изготовленной продукции, орудиям производства или сырья, не отнесено к предметам (объектам) изъятым из оборота, следовательно, в отношении него не может быть применено административное наказание в виде конфискации.

Судом не обоснованно сделан вывод о систематическом получении прибыли ООО «Параллель» в результате организации и проведения азартных игр. Просит решение суда отменить, производство по делу прекратить.

От ИФНС России по г. Кургану поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором он не соглашается с доводами общества, решение суда считает законным и обоснованным. Просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в судебное заседание их представители не явились.

В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, на основании распоряжения от 12.07.2010 N23 (л.д. 22) и в соответствии с планом - графиком проведения проверок от 01.06.2010 (л.д. 99-102) 12.07.2010 проведена проверка в лотерейном клубе, расположенном по адресу: г. Курган, ул. Советская, 119, принадлежащий ООО «Параллель» по вопросу соблюдения Федерального закона N244-ФЗ, пункта 2 постановления Правительства Российской Федерации от 05.07.2004 N338 «О мерах по реализации Федерального закона «О лотереях».

В ходе проверки установлено проведение стимулирующей лотереи с использованием игровых автоматов, обладающей признаками азартной игры.

По результатам проверки составлены акт от 12.07.2010 (л.д. 23-28), протокол осмотра, описи, ареста, изъятия принадлежащих юридическому лицу (индивидуальному предпринимателю) вещей и документов от 12.07.2010 (л.д. 29).

По факту совершения административного правонарушения по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ в отношении ООО «Параллель» 04.08.2010 ИФНС России по г. Кургану составлен протокол об административном правонарушении N27 (л.д.10-15)

На основании изложенного налоговый орган обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении общества к административной ответственности.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции пришел к выводу о наличии в действиях общества состава вменяемого административного правонарушения и отсутствии со стороны налогового органа процессуальных нарушений порядка привлечения к административной ответственности.

Оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции являются правильными, соответствуют обстоятельствам дела и действующему законодательству.

Согласно части 2 статьи 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Объектом данного правонарушения являются общественные отношения в области осуществления предпринимательской деятельности. При этом указанные отношения непосредственно касаются установленного государственного порядка и права на занятие той или иной предпринимательской деятельностью, на осуществление которой необходимо получение специального разрешения (лицензии).

На основании статьи 4 Федерального закона N244-ФЗ азартная игра - основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры; выигрыш - денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры; игровой автомат - игровое оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников.

Порядок проведения лотереи на территории Российской Федерации регламентирован Федеральным законом от 11.11.2003 N138-ФЗ «О лотереях» (далее - Федеральный закон N138-ФЗ) и конкретизирован приказом Министерства финансов Российской Федерации от 09.08.2004 N66Н «Об установлении форм и сроков представления отчетности о лотереях и методологии проведения лотерей».

В соответствии со статьей 2 Федерального закона N138-ФЗ лотереей является игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи.

Согласно статье 3 Федерального закона N138-ФЗ лотерея в зависимости от способа формирования ее призового фонда подразделяется на: лотерею, право на участие в которой связано с внесением платы, за счет которой формируется призовой фонд лотереи; и лотерею, право на участие в которой не связано с внесением платы и призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи (стимулирующая лотерея).

Из материалов дела следует, что организатором всероссийской стимулирующей лотереи является ООО «Фортуна - Экспресс».

Между ООО «Фортуна - Экспресс» (организатор) и ООО «Параллель» (оператор) заключен договор от 01.03.2010 N007-45, согласно которому организатор поручает, а оператор принимает на себя обязательства проводить всероссийскую стимулирующую лотерею и выплачивать выигрыши по ней в соответствии с условиями настоящего договора от имени организатора и по его поручению (л.д. 70-72).

Согласно условиям стимулирующей лотереи для того, чтобы заявка считалась направленной организатору потенциальному участнику необходимо приобрести товар в период с 29.07.2009 по 08.07.2010, сохранить кассовый чек или иной унифицированный документ от покупки товара, выданный продавцом товара, предъявить чек представителю организатора в местах продажи товара и проведения лотереи. Розыгрыш призового фонда проводится организатором с использованием лотерейного оборудования (л.д. 35-36).

В соответствии с уведомлением о проведении стимулирующей лотереи товаром, с реализацией которого связано проведение лотереи, является непериодические издания в качестве рекламных носителей торговой марки (ТМ) «Фортуна - Экспресс», в частности, книги ТМ «Фортуна - Экспресс», брошюры ТМ «Фортуна - Экспресс», альбомы ТМ «Фортуна - Экспресс», календари ТМ «Фортуна - Экспресс», открытки ТМ «Фортуна - Экспресс», издания ТМ «Фортуна - Экспресс», воспроизведенные на технических носителях информации: компакт - диски ТМ «Фортуна - Экспресс», дискеты «Фортуна - Экспресс» (л.д. 31).

На основании статьи 16 Федерального закона N138-ФЗ предложение об участии в стимулирующей лотерее должно сопровождаться изложением условий лотереи. Такое предложение может быть или нанесено на упаковку конкретного товара, или размещено иным способом, позволяющим без специальных знаний установить связь конкретного товара (услуги) и проводимой стимулирующей лотереи.

Порядок направления заявки участником стимулирующей лотереи и порядок приема такой заявки определяются организатором стимулирующей лотереи в условиях стимулирующей лотереи.

Организатор стимулирующей лотереи может обусловить заключение договора на участие в стимулирующей лотерее совершением ее участником определенных действий, предусмотренных условиями такой лотереи.

Из объяснений посетителя Галимуллиной А.С. следует, что после передаче оператору денежных средств в размере 100 руб., оператор активировал игровой аппарат на 100 очков. О том, что проводится лотерея, посетителя не уведомляли. Никакой полиграфической продукции посетителю не выдавалось, кассовый чек также не был выдан (л.д. 57).

Исходя из чего, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что фактически призовой фонд определяется случайным образом путем совпадения картинок на электронном оборудовании, без участия организатора или его работников, выплаты осуществлялись в соответствии с суммой выигрыша по итогам проведенной посетителем игры на электронном оборудовании, а не организатором лотереи.

Фактически возможность стать участником лотереи обусловлена внесением наличных денежных средств, посетитель заключает соглашение о возможности выигрыша, основанное на риске утраты внесенной денежной суммы, что является признаком азартной игры. Право на участие напрямую зависит от внесения участником платы. Выигрыш определяется путем случайного совпадения картинок, сумма выигрыша игроку не известна заранее.

При проведении вышеназванной стимулирующей лотереи обществом не представлены сведения об установлении призового фонда и его размере. Наличие гарантированного призового фонда, который разыгрывается в обязательном порядке, является отличием лотереи от иной азартной игры.

Из анализа Федерального закона N138-ФЗ следует, что основным признаком стимулирующей лотереи является реализация товара либо оказание услуги, с которыми непосредственно связано проведение стимулирующей лотереи, участникам лотереи, до которых должны быть доведены условия лотереи. Описание признаков или свойств товара (услуги), позволяющих без специальных знаний установить взаимосвязь такого товара (услуги) и проводимой стимулирующей лотереи, должно быть доведено до участников лотереи доступным способом (нанесено на упаковку конкретного товара либо размещено иным способом). То есть целью проведения стимулирующей лотереи является продвижение на розничном рынке определенного конкретного товара, приобретатель которого, ознакомившись с условиями лотереи, вправе стать ее участником и участвовать в розыгрыше.

Между тем, товар, реализуемый обществом, не содержит указания на то, что в случае его приобретения потребитель становится участников стимулирующей лотереи, проводимой с использованием лотерейного оборудования, основанной на принципе случайного определения выигрышей. Информация об условиях стимулирующей лотереи, позволяющей установить связь конкретного товара и проводимой стимулирующей лотереи, до потребителя товара не доведена.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона N138-ФЗ договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанцией, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом.

Из материалов дела следует, что товаром, с реализацией которого связано проведение ООО «Параллель» стимулирующей лотереи, являются календари и открытки (л.д.38).

При этом суд апелляционной инстанции полагает, что открытки и календари не могут являться товаром, с которым связано проведение стимулирующей лотереи, поскольку как сами календари и открытки, так и информация, указанная на них, являются общеизвестными, общедоступными, не нуждаются в защите от полной или частичной подделки и в дополнительной рекламе. Календари и открытки являются малоценным товаров, доступным для любой категории потребителя, не может быть признан товаром, связанным с проведением стимулирующей лотереи.

Розыгрыш приобретаемого товара не носит характер стимулирующей лотереи, поскольку приобретение обусловленного товара является лишь условием для участия в лотерее и не нацелено на стимулирование продаж товара.

Из письма Минфина Российской Федерации от 07.04.2008 N 05-03-08/19 следует, что основной и необходимой частью игрового автомата, которая определяет его функциональную принадлежность, является центральный блок управления с заложенной игровой программой, определяющей результаты игры на нем.

Следовательно, игровой автомат без устройств приема и выдачи денежных знаков или их заменителей, при наличии центрального блока управления, содержащего игровую программу, также является игровым автоматом.

Переоборудование используемого обществом игрового оборудования в лотерейное не доказано, данные о замене центрального блока управления, содержащего игровую программу в материалах дела отсутствуют.

При этом тот факт, что данное письмо не является нормативным правовым актом, носит рекомендательный характер, не исключает его применение.

В данном случае, суд первой инстанции руководствуется пунктом 14 статьи 2 Федерального закона N 138-ФЗ, пунктом 16 статьи 4 Федерального закона N244-ФЗ, а указание на письмо Минфина Российской Федерации от 07.04.2008 N05-03-08/19, положения которого не противоречат действующему законодательству, носит лишь дополнительный, информационный и разъяснительный характер по вопросу определения требований, предъявляемых к лотерейному оборудованию.

В апелляционной жалобе ООО «Параллель» в качестве оснований о незаконности привлечения к административной ответственности ссылается на сертификат соответствия NРОСС RU.АИ83.В03883 на лотерейное оборудование (лототроны) (л.д. 74).

Между тем суд апелляционной инстанции считает данную ссылку несостоятельной, поскольку наличие сертификатов лотерейного оборудования не имеет значение для целей рассмотрения настоящего спора, так как в силу Федерального закона N138-ФЗ лотерейное оборудование не подлежит сертификации, как это предусмотрено для игровых автоматов, которые должны быть сертифицированы в обязательном порядке.

Кроме того, в тексте представленного сертификата не отражены признаки, по которым лототроны признаны соответствующими Федеральному закону N138-ФЗ и иным подзаконным актам.

Как было указано выше, главное доказательство того, что автомат является лотерейным, а не игровым - это его непосредственное использование в целях проведения лотерей, то есть его предназначение и внутреннее строение.

Между тем, представленные обществом доказательства, не подтверждают проведение стимулирующей лотереи на законных основаниях.

Суд апелляционной инстанции относится критически к доводу общества об отсутствии доказательств, что используемое обществом оборудование является игровым.

Согласно пункту 14 статьи 2 Федерального закона N 138-ФЗ лотерейное оборудование - оборудование, специально изготовленное и используемое для проведения лотереи, или оборудование, оснащенное лотерейными программами.

Лотерейный автомат предлагает участнику лотереи билет, квитанцию, иной документ, предусмотренный условиями лотереи. На этом документе обозначается игровая комбинация, штрих-код. Для того чтобы узнать выигрышная игровая ситуация или нет, достаточно поднести билет к сканеру штрих-кода. Если игровая комбинация выигрышная, то автомат распознает сумму выигрыша или выдает его в виде денежного эквивалента или, исходя из условий проведения лотереи, информирует организатора лотереи, который также выдает денежный эквивалент или определенный приз.

Главными отличиями лотерейных и игровых автоматов являются их предназначение и фактическое использование. Игровые автоматы предназначены для проведения азартных игр, в которых основными операциями являются прием ставок, проведение игры и выплата выигрыша. Лотерейные автоматы предназначены для проведения лотереи, а не азартной игры, их функции ограничены продажей лотерейных билетов и выдачей денежного приза по выигрышным билетам. В отличие от игрового автомата на лотерейном автомате нет устройства, определяющего случайным образом выигрыш, он определяется до проведения лотереи по правилам организатора лотереи.

В рассматриваемом деле судом первой инстанции верно установлено, что на указанном оборудовании обществом осуществлялась деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием игрового оборудования (игрового автомата).

Ссылка заявителя на то, что при проверке не было установлено, какого рода автоматы использовались обществом для организации стимулирующей лотереи, не принимается, поскольку установление данного обстоятельства для настоящего спора не имеет значения, так как сама осуществляемая обществом деятельность организована таким образом, что отвечает признакам азартной игры, определенным в Федеральном законе N244-ФЗ.

Учитывая, что при проведении стимулирующей лотереи, игрокам предоставляется возможность игры на игровом оборудовании общества и возможным последствием этой игры является выигрыш участником баллов, за которые общество обязуется выплатить участнику лотереи сумму выигрыша в денежном эквиваленте, апелляционный суд приходит к выводу о том, что осуществляемая ООО «Параллель» деятельность носит признаки деятельности по проведению азартных игр.

Объективной стороной правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, является осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такие для данного вида деятельности обязательны.

Перечень видов деятельности, которыми юридические лица могут заниматься только на основании специального разрешения (лицензии), определяется законом (часть третья пункта 1 статьи 49 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 1 статьи 16 Федерального закона N244-ФЗ имеющие соответствующие лицензии игорные заведения при условии их соответствия требованиям, установленным частью 6 статьи 6, частями 1, 3 - 5 статьи 8, частями 2 и 3 статьи 15 настоящего Федерального закона, частью 2 настоящей статьи, вправе продолжить свою деятельность до 30 июня 2009 года без получения предусмотренного настоящим Федеральным законом разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне. При этом требования, установленные частью 2 статьи 15 настоящего Федерального закона, применяются ко всем игорным заведениям вне зависимости от их вида.

Таким образом, законодательно закреплено, что до 30.06.2009 деятельность по организации и проведению азартных игр была возможна при наличии у организатора азартных игр лицензии, а с июля 2009 организатор игорного заведения вправе продолжить свою деятельность только с получением предусмотренного настоящим Федеральным законом разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне.

Осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр без разрешения является нарушением Федерального закона N244-ФЗ и образует объективную сторону правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

В соответствии с частью 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Доказательства того, что ООО «Параллель» приняло все зависящие от него меры по соблюдению требований законодательства в области деятельности по проведению лотереи и предотвращению правонарушения (проведение азартных игр без специального разрешения), в материалах дела отсутствуют.

С учетом изложенного суд первой инстанции пришел к верному выводу о доказанности ИНФС России по г. Кургану факта осуществления обществом без выданного в установленном порядке специального разрешения предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием игрового оборудования, что свидетельствует о наличии в действиях ООО «Параллель» состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Ссылка общества на то, что на территории Челябинской области игорная зона не создана и поэтому в его действиях отсутствует состав вменяемого административного правонарушения, судом апелляционной инстанции не принимается.

Согласно статье 5 Федерального закона N244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно в игорных заведениях, открытых исключительно в игорных зонах (Алтайский край, Приморский край, Калининградская область, Краснодарский край, Ростовская область).

В силу пункта 3 части 1 статьи 3, пункта 8 статьи 4, статьи 13 Федерального закона N244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления этой зоной.

Следовательно, для решения вопроса о возможности привлечения лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность по организации и проведению азартных игр вне игорной зоны, не имеет значения тот факт, что соответствующее разрешение на осуществление такой деятельности вне установленных зон в принципе не может быть получено.

Кроме того, суд апелляционной инстанции отмечает, что местом совершения правонарушения является г. Курган Курганской области.

Таким образом, осуществление предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр без специального разрешения и вне игорных зон образует объективную сторону состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Доводы ООО «Параллель» о допущенных со стороны ИФНС России по г.Кургану процессуальных нарушениях при возбуждении дела об административном правонарушении в отношении общества подлежат отклонению как опровергнутые материалами дела.

Статьей 28.2 КоАП РФ предусмотрено, что при составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, разъясняются их права и обязанности, предусмотренные Кодексом, о чем делается запись в протоколе, и должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении.

В случае неявки физического лица, или законного представителя физического лица, или законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, если они извещены в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в их отсутствие. Копия протокола об административном правонарушении направляется лицу, в отношении которого он составлен, в течение трех дней со дня составления указанного протокола.

Как следует из материалов дела, письмом от 13.07.2010 N83 ООО «Параллель» извещено о времени и месте составления протокола об административном правонарушении (л.д. 34). Данное письмо получено представителем общества 21.07.2010, что подтверждается почтовым уведомлением (л.д. 78).

Копия протокола об административном правонарушении вручена представителю общества Возмиловой А.В., действующей на основании доверенности от 20.01.2010 N1 (л.д. 66).

Согласно данной доверенности Возмилова А.В. действует от имени и представляет интересы ООО «Параллель» в органах государственной власти, местного самоуправления, налоговых и таможенных органах, общественных, коммерческих, некоммерческих и других организациях и учреждениях, а также в отношениях с физическими лицами, индивидуальными предпринимателями по вопросам, относящимся к деятельности общества. В рамках доверенности Возмиловой А.В. предоставляется право от имени общества получать справки, письма, уведомления и иные документы, подавать различные заявления, расписываться и выполнять все иные действия, связанные с выполнением поручений, предусмотренных настоящей доверенностью.

На основании пункта 24 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» в целях КоАП РФ законными представителями юридического лица являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица (часть 2 статьи 25.4 КоАП РФ).

КоАП РФ допускает возможность участия в рассмотрении дела об административном правонарушении лица, действующего на основании доверенности, выданной надлежаще извещенным законным представителем, в качестве защитника. Такие лица допускаются к участию в производстве по делу об административном правонарушении с момента составления протокола об административном правонарушении и пользуются всеми процессуальными правами лица, в отношении которого ведется такое производство, включая предусмотренное частью 4 статьи 28.2 КоАП РФ право на представление объяснений и замечаний по содержанию протокола.

Указанный перечень законных представителей юридического лица является закрытым.

Доказательством надлежащего извещения законного представителя юридического лица о составлении протокола может служить выданная им доверенность на участие в конкретном административном деле. Наличие общей доверенности на представление интересов лица без указания на полномочия по участию в конкретном административном деле само по себе доказательством надлежащего извещения не является.

Из анализа данных норм следует, что протокол об административном правонарушении вправе подписать как законный представитель юридического лица, так и любое лицо, уполномоченное в соответствии с действующим законодательством действовать от имени юридического лица.

При этом из требований КоАП РФ не следует, что протокол об административном правонарушении должно быт вручен только законному представителю юридического лица.

Законный представитель ООО «Параллель» был вправе присутствовать сам при составлении протокола об административном правонарушении.

В связи с чем, подписание протокола об административном правонарушении Возмиловой А.В. не свидетельствует о допущенных нарушениях.

На основании пункта 3 части 4 статьи 28.1 КоАП РФ дело об административном правонарушении считается возбужденным с момента составления протокола об административном правонарушении.

О времени и месте составления протокола об административном правонарушении ООО «Параллель» извещено надлежащим образом, постановление о возбуждении дела об административном правонарушении в данном случае не выносилось.

В соответствии с положениями частей 1, 2 статьи 27.8 КоАП РФ осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю используемых для осуществления предпринимательской деятельности помещений, территорий и находящихся там вещей и документов производится должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях в соответствии со статьей 28.3 Кодекса, в присутствии их представителей и двух понятых.

Таким образом, обязательное присутствие законного представителя общества не требуется при осуществлении осмотра принадлежащих юридическому лицу используемых для осуществления предпринимательской деятельности помещений, территорий и находящихся там вещей и документов.

Как следует из материалов дела, осмотр, произведенный налоговым органом 12.07.2010, осуществлен в соответствии с требованиями статьи 27.8 КоАП РФ в присутствии двух понятых, сведения о фамилии, имени, отчестве и месте жительства или регистрации которых указаны в соответствующем протоколе от 12.07.2010, и представителя ООО «Параллель» - оператора Радэк А.В.

При этом заявителем не представлено доказательств, что оператор Радэк А.В. не является сотрудником общества.

В связи с указанным данный довод апелляционной жалобы подлежит отклонению как опровергнутый материалами дела.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда о неприменении к спорным правоотношениям положений Федерального закона от 26.12.2008 N294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля».

Порядок производства по делу об административном правонарушении установлен КоАП РФ и положения указанного Федерального закона на правоотношения, связанные с привлечением лица к административной ответственности, не распространяются.

Поскольку у ООО «Параллель» имелась возможность для соблюдения правил и норм Федерального закона N244-ФЗ и Федерального закона N138-ФЗ, за нарушения которых КоАП РФ предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии в действиях общества состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Административное наказание назначено судом первой инстанции в соответствии с правилами, установленными статьей 4.1 КоАП РФ.

Предусмотренная для юридических лиц санкция части 2 статьи 14.1 КоАП РФ устанавливает дополнительное административное наказание в виде конфискации изготовленной продукции, орудий производства и сырья.

Поскольку правонарушение совершено обществом с использованием электронного оборудования, конфискация такого оборудования соответствует санкции указанной нормы.

На основании части 1 статьи 3.7 КоАП РФ конфискацией орудия совершения или предмета административного правонарушения является принудительное безвозмездное обращение в федеральную собственность или в собственность субъекта Российской Федерации не изъятых из оборота вещей. Конфискация назначается судьей.

В рассматриваемом деле орудием совершения административного правонарушения, а, следовательно, и орудием производства, является электронное оборудование, используемое обществом при осуществлении деятельности по организации и проведению азартных игр.

В связи с чем, содержащиеся в апелляционной жалобе возражения в этой части не могут быть приняты судом апелляционной инстанции как основанные на неверном толковании норм права.

Указание судом первой инстанции в мотивировочной части решения на использование игрового оборудования, а в резолютивной части решения на конфискацию лотерейного оборудования, не влечет отмену судебного акта.

Ссылка общества на то, что электронное оборудование обременено правами третьих лиц судом апелляционной инстанции не принимается.

Суд апелляционной инстанции с учётом правовой позиции Конституционного суда Российской Федерации от 14.05.1999 N8-П приходит к выводу, что конфискация имущества, явившегося орудием или средством совершения административного правонарушения, производится независимо от того, находятся ли соответствующее имущество в собственности совершившего его лица или нет. В противном случае правонарушители получили бы возможность избежать применения такого вида ответственности как конфискация, что противоречит задачам производства по делам об административных правонарушениях.

Поскольку материалами дела подтверждается предназначение и фактическое использование оборудования для проведения азартных игр, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о доказанности факта осуществления обществом без выданного в установленном порядке специального разрешения деятельности по проведению азартных игр с использованием игрового оборудования. Обратного обществом в нарушение требований статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не доказано.

На основании вышеизложенного, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы.

Судом первой инстанции при рассмотрении спора правильно установлены обстоятельства, имеющие значение для дела, полно, всесторонне и объективно исследованы представленные доказательства в их совокупности и взаимосвязи с учетом доводов и возражений, приводимых сторонами, и сделаны правильные выводы по делу.

Аргументированных доводов, основанных на доказательственной базе и позволяющих отменить обжалуемый судебный акт, обществом на момент рассмотрения апелляционной жалобы не представлено.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

На основании статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации при подаче апелляционной жалобы на решение арбитражного суда о привлечении к административной ответственности государственная пошлина не уплачивается.

Руководствуясь статьями 176, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 11 октября 2010г. по делу NА76-15674/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Параллель» - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

В случае обжалования постановления информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайтах Федерального арбитражного суда Уральского округа по адресу http://fasuo.arbitr.ru либо Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации по адресу http://rad.arbit

     Председательствующий
Н.Г.Плаксина
Судьи
А.А.Арямов
Е.В.Бояршинова

Электронный текст документа

подготовлен ЗАО "Кодекс" и сверен по:

файл-рассылка

Номер документа: А76-15674/2010
Принявший орган: Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд
Дата принятия: 17 декабря 2010

Поиск в тексте