ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 05 мая 2008 года Дело N А69-2841/06-5

г. Красноярск

Резолютивная часть постановления объявлена 27 февраля 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 05 мая 2008 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего - судьи Н.М. Демидовой, судей: О. И. Бычковой, Г.А. Колесниковой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Скрипниковой И.П., без участии представителей лиц, участвующих в деле; рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Республике Тыва (г. Кызыл)

на решение Арбитражного суда Республики Тыва от 23 июля 2007 года по делу N А69-2841/06-5, принятое судьей Ханды А.М., по заявлению индивидуального предпринимателя Павских Любови Олеговны об оспаривании решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Республике Тыва от 08.11.2006 N 221 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения и встречному заявлению Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Республике Тыва о взыскании с индивидуального предпринимателя Павских Любови Олеговны 276 150,81 рублей недоимки, пени, налоговых санкций,

установил:

индивидуальный предприниматель Павских Любовь Олеговна обратилась в Арбитражный суд Республики Тыва с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Республике Тыва от 08.11.2006 N 221 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы N 1 по Республике Тыва обратилась в Арбитражный суд Республики Тыва со встречным заявлением о взыскании с индивидуального предпринимателя Павских Любови Олеговны 276 150,81 рублей, в том числе: налоговых санкций по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 32 926,20 рублей, налога на доходы физических лиц в сумме 20 033,00 рубля, целевого сбора на содержание милиции за 2003 год в сумме 252,00 рубля, единого налога на вмененный доход в сумме 164 631,00 рубля, пени в размере 58 308,61 рублей.

Решением Арбитражного суда Республики Тыва от 23 июля 2007 года заявление удовлетворено частично. Решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Республике Тыва от 08.11.2006 N 221 признано недействительным в части привлечения индивидуального предпринимателя Павских Л.О. к налоговой ответственности за совершения налогового правонарушения, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 164 631,00 рубля, пунктом 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации за непредставление 38 документов в размере 1 900,00 рублей; в части предложения уплатить единый налог на вмененный доход в сумме 164 631,00 рубля, пени в сумме 50 957,85 рублей. В удовлетворении остальной части заявления отказано. Встречное заявление удовлетворено частично. С индивидуального предпринимателя Павских Л.О. взыскано 20 033,00 рубля налога на доходы физических лиц, 252,00 рубля целевого сбора на содержание милиции за 2003 год, 89,13 рублей пени за несвоевременную уплату целевого сбора на содержание милиции, 7 261,63 рубль пени за несвоевременную уплату налога на доходы физических лиц. В удовлетворении остальной части встречного заявления отказано.

Не согласившись с данным решением, Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы N 1 по Республике Тыва обратилась в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит, с учетом уточнения от 31.01.2008 N 02-27, оспариваемое решение отменить в части удовлетворения требования налогоплательщика и отказа в удовлетворении встречного заявления налогового органа; просит в удовлетворении заявления индивидуального предпринимателя Павских Л.О. отказать, встречное заявление налогового органа удовлетворить в полном объеме.

В обоснование жалобы налоговым органом приведены следующие доводы:

-суд должен исследовать вопрос и о правомерности и законности принятия оспариваемого ненормативного акта именно на момент его вынесения, факты допущенных налогоплательщиком ошибок при исчислении налога не должны ставиться в основу для признания Решения о привлечении к налоговой ответственности недействительным; налогоплательщик обязан самостоятельно исчислять и уплачивать налоги и представлять в налоговый орган налоговые декларации в установленные законом сроки;

-представленные налогоплательщиком договоры аренды нежилого помещения от 08.01.2002 г., 09.12.2002 г., 11.06.2003 г., 11.05.2004 г., 11.04.2005 г., 12.03.2006 г., которые положены в основу для признания решения налогового органа недействительным, являются притворными (ничтожными) и недействительными;

-представленные налогоплательщиком в подтверждение фактической реализации муки и кормов для животных документы не подтверждают фактической реализации в проверяемый период такого товара.

Индивидуальный предприниматель Павских Л.О. считает оспариваемое решение суда первой инстанции законным и обоснованным по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу и дополнениях к отзыву, в том числе:

- налогоплательщик имеет право на исчисление единого налога на вмененный доход с применением значения физического показателя (площади торгового зала) в размере 50 кв. м, подтвержденной договорами аренды;

-налогоплательщик имеет право на исчисление единого налога на вмененный доход с применением коэффициента К2 в размере 0,3 с учетом дополнительно представленных им документов в подтверждение розничной торговли мукой и кормами для животных;

- налогоплательщик имеет право на уменьшение единого налога на вмененный доход на сумму уплаченных страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за 2003-2005 года, которые он ошибочно не учел в полном объеме;

- привлечение налогоплательщика к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 126 Налогового Кодекса Российской Федерации, является неправомерным, поскольку из акта налоговой проверки и решения невозможно определить, за непредставление каких документов налогоплательщик привлечен к налоговой ответственности

Представителем индивидуального предпринимателя Павских Л.О. заявлено ходатайство о приобщении дополнительных доказательств к материалам дела - подлинников бухгалтерских документов, подтверждающих реализацию муки и кормов для животных в спорном периоде. Суд апелляционной инстанции, руководствуясь статей 159, абзаца 2 части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации удовлетворил ходатайство и приобщил дополнительные доказательства к материалам дела.

По результатам проверки явки в судебное заседание лиц, участвующих в деле, суд установил, что в судебное заседание не направила своих представителей Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы N 1 по Республике Тыва, надлежащим образом извещенная о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы (расписка представителя от 08.02.2008).

Представитель заявителя после перерыва в судебное заседание не явился. Поскольку о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом согласно статье 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, дело рассматривается в их отсутствие в соответствии со статьёй 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

С учетом того, что решение суда первой инстанции оспаривается частично (только в части единого налога на вмененный доход и привлечения к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 1 900,00 рублей), арбитражный суд апелляционной инстанции в соответствии с частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса при отсутствии возражений лиц, участвующих в деле, проверил законность и обоснованность решения только в обжалуемой части.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Павских Любовь Олеговна зарегистрирована в качестве индивидуального предпринимателя 18.01.1995 администрацией г. Прокопьевска Кемеровской области за номером 1531. Запись об индивидуальном предпринимателе внесена в Единый государственный реестр юридических лиц Межрайонной инспекцией МНС РФ N 12 по Кемеровской области за основным государственным регистрационным номером 304422328200120.

Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы России N 1 по Республике Тыва на основании решения руководителя от 10.05.2006 N 117 проведена выездная налоговая проверка соблюдения индивидуальным предпринимателем Павских Любовью Олеговной налогового законодательства, в том числе, правильности исчисления, удержания, полноты и своевременности перечисления единого налога на вмененный доход, НДФЛ, ЕСН, НДС, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, целевого сбора на содержание милиции за период с 01.01.2003 по 31.12.2005.

По результатам проверки Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы России N 1 по Республике Тыва составлен акт от 20.10.2006 N 06-11-117 и вынесено решение от 08.11.2006 N 221, о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налоговых правонарушений:

-предусмотренного статьей 123 Налогового кодекса Российской Федерации, за невыполнение налоговым агентом обязанностей по удержанию и перечислению налога на доходы физических лиц, в виде штрафа в размере 20% от 20 033 руб. в сумме 4 006 руб. 60 коп.;

-предусмотренного пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, за неуплату или неполную уплату сумм ЕНВД в результате занижения налоговой базы в виде штрафа в размере 20% от 164 631 руб.;

-предусмотренного пунктом 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации, за непредставление в установленный срок налогоплательщиком в налоговый орган 38 документов в виде штрафа в размере 50 руб. за каждый непредставленный документ в размере 1900 руб.

Пунктом 2.1. решения предложено Предпринимателю удержать с физических лиц и перечислить в бюджет налог на доходы физических лиц в сумме 20 033 руб., в том числе: 5 586 руб. за 2003 год; 4 541 руб. за 2004 год; 9 906 руб. за 2005 год.

Пунктом 2.2. решения предложено Предпринимателю уплатить в срок, указанный в требовании налоговые санкции, неуплаченные налоги и пени.

Считая решение налогового органа в оспариваемой части не соответствующим нормам действующего законодательства, нарушающим права и законные интересы, индивидуальный предприниматель Павских Любовь Олеговна обратилась в Арбитражный суд Республики Тыва с вышеуказанным заявлением. Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы N 1 по Республике Тыва обратилась в Арбитражный суд Республики Тыва со встречным заявлением о взыскании с индивидуального предпринимателя Павских Любови Олеговны 276 150,81 рублей.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, заслушав и оценив доводы представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции установил основания для частичного удовлетворения апелляционной жалобы и отмены судебного акта, исходя из следующего.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. В соответствии со статьями 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений, представить доказательства.

По смыслу статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд апелляционной инстанции рассматривает дело по общим правилам рассмотрения дела арбитражным судом первой инстанции с особенностями, предусмотренными главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. При этом, согласно части 6 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вне зависимости от доводов, содержащихся в апелляционной жалобе, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет, не нарушены ли судом первой инстанции нормы процессуального права, являющиеся в соответствии с частью 4 статьи 270 настоящего Кодекса основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции.

В силу части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действия (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Из положений части 2 статьи 197 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что заинтересованное лицо вправе обжаловать, путем подачи в суд заявления, ненормативный правовой акт государственных органов о признании его недействительным, решение государственных органов о признании его незаконным.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации организации вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным ненормативного правового акта, незаконным решения государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со статьей 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решения незаконным принимается арбитражным судом в том случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение государственного органа не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным, решения незаконным необходимо наличие одновременно двух оснований - несоответствие их закону или иным нормативным правовым актам и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов субъектов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со статьей 215 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел о взыскании обязательных платежей и санкций арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имеются ли основания для взыскания суммы задолженности, полномочия органа, обратившегося с требованием о взыскании, проверяет правильность расчета и размера взыскиваемой суммы. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для взыскания обязательных платежей и санкций, возлагается на заявителя (в данном случае, на налоговый орган).

Довод налогового органа о недопустимости в ходе судебного разбирательства учитывать доказательства и доводы налогоплательщика, не представлявшиеся при налоговой проверке, и на этом основании признавать решение о привлечении к налоговой ответственности недействительным, опровергается правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации.

Определением N 267-0 от 12 июля 2006 года Конституционный суд Российской Федерации указал, что часть 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предполагает, что налогоплательщик вправе предоставить в суд, а арбитражные суды обязаны исследовать документы, независимо от того, были ли эти документы истребованы и исследованы налоговым органом при решении вопроса о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в пункте 2.2 Постановления от 14.07.2003 года N 12-П, при рассмотрении дела необходимо исследование по существу фактических обстоятельств дела, недопустимо установление только формальных условий применения нормы права, иначе право на судебную защиту, закрепленное статьей 46 (часть 1) Конституции Российской Федерации, оказывается существенно ущемленным.

Таким образом, доказательства, представленные налогоплательщиком в ходе судебного разбирательства подлежат принятию судом и оценке.

В соответствии со статьей 57 Конституции Российской Федерации, статьей 23 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик обязан уплачивать законно установленные налоги и сборы.

Суд первой инстанции, удовлетворяя требования налогоплательщика в части единого налога на вмененный доход, исходил из:

-значения физического показателя (площади торгового зала) в размере 50 кв. м;

- значения коэффициента К2 в размере 0,33, как среднего между значениями 0,5, 0,4, 0,1.

Кроме того, суд первой инстанции уменьшил сумму исчисленного единого налога на вмененный доход на суммы уплаченных страховых взносов на обязательное пенсионное страхование.

Данные выводы частично не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Физический показатель

В соответствии со статьей 346.28 Налогового кодекса Российской Федерации и статьей 3 Закона Республики Тыва от 27.11.2002 N 71 ВХ-1 «О едином налоге на вмененный доход для отдельных видов деятельности» Предприниматель в проверяемом периоде(2003, 2004, 2005 годах) являлся плательщиком единого налога на вмененный доход в отношении деятельности по осуществлению розничной торговли через магазин с площадью торгового зала не более 150 кв.м.

Статьей 346.29 Налогового кодекса Российской Федерации и пунктом 2 статьи 4 Закона Республики Тыва от 27.11.2002 N 71 ВХ-1 «О едином налоге на вмененный доход для отдельных видов деятельности» установлено, что объектом налогообложения для применения единого налога признается вмененный доход налогоплательщика. Налоговой базой для исчисления суммы единого налога признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности. Для исчисления суммы единого налога в зависимости от вида предпринимательской деятельности используются физические показатели, характеризующие определенный вид предпринимательской деятельности, и базовая доходность в месяц.

Согласно пункту 3 статьи 346.29 Налогового кодекса Российской Федерации и пункту 2 статьи 4 Закона Республики Тыва от 27.11.2002 N 71 ВХ-1 «О едином налоге на вмененный доход для отдельных видов деятельности» при осуществлении розничной торговли через объекты стационарной торговой сети, имеющие торговые залы, физическим показателем является площадь торгового зала. Статьей 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации и статьей 2 Закона Республики Тыва от 27.11.2002 N 71 ВХ-1 «О едином налоге на вмененный доход для отдельных видов деятельности» площадь торгового зала определяется как площадь всех помещений и открытых площадок, используемых налогоплательщиком для торговли, определяемая на основе инвентаризационных и правоустанавливающих документов, за исключением подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится «обслуживание посетителей.

Из представленных в материалы договоров аренды с последующим правом выкупа от 08.01.2002, от 09.12.2002, заключенных между обществом с ограниченной ответственностью «Промышленно коммерческая фирма «ПОН и Ко» и предпринимателем Павских Л.О., следует, что предпринимателю передана за плату во временное владение и пользование торговая площадь магазина «Юность», находящегося по адресу г. Кызыл, ул.Ленина, д.24. Торговая площадь, согласно пункту 1.1 договора, составляет - 50 кв.м, что подтверждается также актами приема-передачи от 08.01.2002, от 09.12.2002. После выкупа помещения, индивидуальный предприниматель Павских Л.О. сдавала часть площади по договорам от 11.06.2003 г., 11.05.2004 г., 11.04.2005 г., 12.03.2006 в аренду обществу с ограниченной ответственностью «Промышленно коммерческая фирма «ПОН и Ко», сохраняя за собой для осуществления своей деятельности 50 кв.м.