ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 13 февраля 2009 года Дело N А33-7475/2008

г. Красноярск

Резолютивная часть постановления объявлена в судебном заседании 20 января 2009 года. В полном объеме постановление изготовлено 13 февраля 2009 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Первухиной Л.Ф. судей: Борисова Г.Н., Колесниковой Г.А.,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Железногорску Красноярского края (г. Железногорск)

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от 30 сентября 2008 года по делу N А33-7475/2008, принятое судьей Е.А. Куликовской по заявлению федерального государственного унитарного предприятия «Управление специального строительства по территории N 9 при Федеральном агентстве специального строительства (г. Железногорск)

к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Железногорску Красноярского края

о признании недействительным решения N 02/08Ю от 25.03.2008 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» в части, при участии в судебном заседании: от заявителя (федерального государственного унитарного предприятия «Управление специального строительства по территории N 9 при Федеральном агентстве специального строительства): Лахмакова А.М., представителя по доверенности от 25.11.2008 года, Круглова А.В., представителя по доверенности от 12.02.2009, от налогового органа: Белошапкина С.А., представителя по доверенности от 24.12.2008 года N 58, Куновой Л.С., представителя по доверенности от 12.01.2009 года, Потылициной О.А., представитель по доверенности от 20.01.2009 года,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания О.П. Станько,

установил:

Федеральное государственное унитарное предприятие «Управление специального строительства по территории N 9 при Федеральном агентстве специального строительства» (далее по тексту - предприятие или заявитель) обратилось в арбитражный суд к инспекции Федеральной налоговой службы по г. Железногорску Красноярского края (далее по тексту - налоговый орган или ответчик) с заявлением о признании недействительным решения инспекции N02/08Ю от 25.03.2008 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» в части:

-дополнительного начисления единого социального налога в сумме 859 717,30 рублей, пени в сумме 134 600,55 рублей, привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в сумме 133 557,90 рублей;

-дополнительного начисления страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в сумме 454 794,12 рублей, пени в общей сумме 49 364,55 рублей;

-дополнительного начисления налога на прибыль организаций в общей сумме 5 229 925 рублей, пени в сумме 484 262,93 рублей, привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в сумме 1 041 634,20 рублей.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 30 сентября 2008 года заявление общества удовлетворено частично.

Не согласившись с данным судебным актом, налоговый орган обратился с апелляционной жалобой, мотивируя следующими доводами:

1. по эпизоду неправомерного невключения налогоплательщиком при исчислении единого социального налога за 2005 год, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за 2005 год денежной компенсации за 8 дней отпуска, превышающей 28 дней (без увольнения работника). Налоговая инспекция полагает данную компенсацию относящейся к компенсационным выплатам, определенным статьей 129 Трудового кодекса Российской Федерации, которые относятся к расходам на оплату труда.

Указанная компенсация не предусмотрена абзацем 9 подпункта 2 пункта 1 статьи 238 Налогового кодекса Российской Федерации и в соответствии с пунктом 1 статьи 236 Налогового кодекса Российской Федерации образует объект обложения единым социальным налогом, и, соответственно, начисления страховых взносов на обязательное пенсионное страхование.

2. занижение предприятием налоговой базы по налогу на прибыль за 2006 год сложилось в результате завышения суммы внереализационных расходов на 21791355,0 руб. по договору цессии N 10/04 от 27.10.2004, заключенному с ООО «Траст-Риэлт» и договору уступки права требования N 3907 от 18.01.2005, заключенному с ФГУП «ГХК», по которым общество приобрело право требования к ООО «Атомстрой», что было:

- экономически необоснованно, нецелесообразно и не направлено на получение доходов,

- данные внереализационные расходы не соответствуют положениям пп. 7 п. 2 статьи 265, п. 3 статьи 279, статье 252 Налогового кодекса Российской Федерации,

- сведения о признании ООО «Атомстрой» банкротом опубликованы в Российской газете N 9 от 07.05.2005,

- данные о ликвидации ООО «Атомстрой» были опубликованы 24.06.2004 в печати («Город и горожане» N 49 от 24.06.2004),

- в последующем требования к ликвидируемому должнику обществом не заявлялись, в реестре требований кредиторов ООО «Атомстрой» по состоянию на 15.08.2005 ФГУП УССТ N9 при Спецстрое России» не значилось;

3. При принятии оспариваемого решения налоговым органом применены смягчающие обстоятельства по НДС, по остальным налогам таковые не выявлены. Судом указано, что обществом налоговое правонарушение совершено впервые без истребования у налогового органа и налогоплательщика необходимых сведений. При этом, в акте налоговой проверки N 02/06Ю от 20.02.2008 имеется ссылка на решение о привлечении общества к налоговой ответственности решением N 02/43Ю от 06.12.2006.

В связи с изложенным, налоговая инспекция просит отменить решение суда в части дополнительного начисления налога на прибыль организаций в общей сумме 5 229 925руб., пени в сумме 484 262,93 руб., привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в сумме 1 041 634,20 руб., дополнительного начисления единого социального налога за 2005 г. в сумме 1 265,32 руб., 222,34 руб. пени по указанному налогу, привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 239,07 руб., дополнительного начисления страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за 2005 г. в размере 681,32 руб., 125,10 руб. пени по указанным взносам, привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за занижение единого социального налога за 2005 г. в виде штрафа в размере 3 090,97 руб., за 2006 г. в виде штрафа в размере 64 227,86 руб.

Предприятие возражало против доводов апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства:

Государственное унитарное предприятие «Управление специального строительства по территории N 9 при Федеральном агентстве специального строительства» зарегистрировано в качестве юридического лица инспекцией Федеральной налоговой службы по г. Железногорску Красноярского края 31.12.2002 (свидетельство о государственной регистрации юридического лица серии 24 N002264717).

04.07.2007 инспекцией принято решение N02/32-Ю о проведении выездной налоговой проверки деятельности заявителя по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов: налога на прибыль организаций, налога на имущество организаций, единого социального налога, земельного налога, транспортного налога за период с 01.01.2005 года по 31.12.2006 года, налога на добавленную стоимость, налога на добычу полезных ископаемых за период с 01.12.2005 года по 31.05.2007 года, налога на доходы физических лиц за период с 01.12.2005 года по 30.06.2007 года, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2005 года по 31.12.2006 года, водного налога, единого налога на вмененный доход за период с 01.01.2005 года по 31.03.2007 года. Решение получено заявителем 04.07.2007.

Решением N10 от 29.08.2007 срок проверки продлевался. Решением N02/48Ю от 26.10.2007 проверка приостанавливалась в связи с необходимость истребования документов. Решение получено заявителем 26.10.2007. Решением N02/06Ю от 20.02.2008 проверка возобновлена. Решение получено заявителем 20.02.2008.

Проверка завершена 20.02.2008 (справка о проведении выездной налоговой проверки Nб/н от 20.02.2008) и по её результатам составлен акт N02/06Ю от 20.02.2008, который получен заявителем 21.02.2008.

В ходе проведения выездной налоговой проверки инспекцией установлены, в том числе, следующие обстоятельства:

-неправомерное уменьшение налогооблагаемой базы по единому социальному налогу, за 2006 год, зачисляемому в Фонд социального страхования Российской Федерации, на сумму вознаграждений, выплаченных физическим лицам по договорам гражданско-правового характера в размере 304 911 рублей, в то время как сумма начисленных выплат составила 290 864 рубля, что повлекло занижение налогооблагаемой базы по единому социальному налогу, зачисляемому в Фонд социального страхования Российской Федерации, за 2006 год на 14 047 рублей и, как следствие, занижение указанного налога на 407,36 рублей;

-неправомерное неприменение налогоплательщиком при исчислении единого социального налога за 2005-2006 годы налогового вычета в порядке статьи 243 Налогового кодекса Российской Федерации в результате неисчисления и неуплаты страховых взносов на обязательное пенсионное страхование. Указанные действия повлекли занижение единого социального налога за 2005 год на 9 434 рубля, за 2006 год на 6 019,65 рублей;

-неправомерное не включение налогоплательщиком при исчислении единого социального налога за 2005 год, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за 2005 года, в налогооблагаемую базу: суммы премии в размере 12 194,91 рублей, выплаченной в январе 2005 года работнику СМУ N926 предприятия Решетняку А.Б., денежной компенсации в размере 2 188,90 рублей, выплаченной в феврале 2005 года работнику СМУ N926 предприятия Негатину В.И., за восемь календарных дней отпуска. Указанные действия повлекли занижение единого социального налога за 2005 год на 3 739,79 рублей, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за 2005 год на 2 013,73 рублей ((12 194,91 рублей + 2 188,90 рублей) х 14%);

-неправомерное невключение при исчислении единого социального налога за 2005 год, в налогооблагаемую базу: сумму премий в размере 106 440,25 рублей, выплаченной в декабре 2005 года 16 специалистам ЗЖБИ-937, выплаченной за счет прибыли предприятия в размере одного должностного оклада с учетом отработанного времени, сумму денежной компенсации в размере 2 677,73 рублей, выплаченной в ноябре 2005 года работнику ЗЖБИ-937 предприятия Хохомовой А.В. за восемь календарных дней отпуска. Указанные действия повлекли занижение единого социального налога за 2005 год на 28 370,68 рублей, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за 2005 год на 15 276,51 рублей ((106 440,25 рублей + 2 677,73 рублей) х 14%);

-неправомерное невключение при исчислении единого социального налога за 2005-2006 годы, в налогооблагаемую базу: сумму премий в 2005 году в размере 675 409,53 рублей, в 2006 году в размере 2 665 347,39 рублей, выплаченной за счет прибыли предприятия в ноябре (450 660,76 рублей), декабре 2005 года (224 748,77 рублей), марте (1 785 236,74 рублей), июле (516 787,96 рублей), ноябре 2006 года (363 322,69 рублей) работникам ПЭУ-936, УЭС-933, СМУ-923, ТПК-33, СМУ-921, СМУ-927 предприятия, в размере одного должностного оклада с учетом отработанного времени остающейся в распоряжении предприятия. Указанные действия повлекли занижение единого социального налога за 2005 год на 175 606,48 рублей, за 2006 год на 636 139,34 рублей;

-неправомерное отнесение налогоплательщиком при исчислении налога на прибыль организаций за 2006 год в состав внереализационных расходов 21 791 355 рублей суммы убытка по договору цессии N10/04 от 27.10.2004, договору уступки права требования N3907 от 18.01.2005, от приобретения права требования к ООО «Атомстрой», списанной в связи с ликвидацией ООО «Атомстрой». Указанное повлекло занижение налога на прибыль организаций за 2006 год на 5 229 925 рублей.

Предприятием заявлены возражения к акту проверки. Возражения инспекцией приняты частично.

По результатам выездной налоговой проверки инспекцией вынесено решение N02/08Ю от 25.03.2008 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения», в рамках которого заявителю предложено уплатить недоимку: 859 717,30 рублей единого социального налога за 2005-2006 годы, 5 229 925 рублей налога на прибыль организаций за 2006 год, 11 143 583 рубля налога на добавленную стоимость за март, май, июнь 2006 года, 454 794,12 рубля страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, 690 767,98 рублей пени по указанным налогам и взносам. Кроме того, предприятие привлечено к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за занижение единого социального налога за 2005-2006 годы в виде штрафа в размере 133 557,90 рублей, налога на прибыль организаций за 2006 год в виде штрафа в размере 1 041 634,20 рублей, налога на добавленную стоимость за март, май, июнь 2006 года в виде штрафа в размере 255 758,73 рублей; по пункту 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации за непредставление сведений по форме 2-НДФЛ в виде штрафа в размере 350 рублей. Решение N02/08Ю от 25.03.2008 получено 28.03.2008.

Не согласившись частично с решением инспекции N02/08Ю от 25.03.2008, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением 26.05.2008.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, законность и обоснованность вынесенного судом первой инстанции решения, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены и изменения судебного акта в обжалуемой части.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений.

В силу пункта 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействий) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решений и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли или совершили действие (бездействие) (пункт 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Согласно статье 57 Конституции Российской Федерации, каждый обязан уплачивать законно установленные налоги и сборы (статья 23 Налогового кодекса Российской Федерации). Обязанность по уплате налога должна быть выполнена в срок, установленный законодательством о налогах и сборах (статьи 45, 80 Налогового кодекса Российской Федерации).

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что налоговый орган не доказал соответствие оспариваемого решения Налоговому кодексу Российской Федерации в силу нарушения процедуры вынесения оспариваемого решения.

В соответствии с частью 7 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выносит решение:

1) о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения;

2) об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Согласно пункту 2 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона N137-ФЗ) руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка. Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя. Неявка лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представителя), извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки, не является препятствием для рассмотрения материалов налоговой проверки, за исключением тех случаев, когда участие этого лица будет признано руководителем (заместителем руководителя) налогового органа обязательным для рассмотрения этих материалов.

Пунктом 4 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что при рассмотрении материалов налоговой проверки может быть оглашен акт налоговой проверки, а при необходимости и иные материалы мероприятий налогового контроля, а также письменные возражения лица, в отношении которого проводилась проверка. Отсутствие письменных возражений не лишает это лицо (его представителя) права давать свои объяснения на стадии рассмотрения материалов налоговой проверки. При рассмотрении материалов налоговой проверки исследуются представленные доказательства. В ходе рассмотрения может быть принято решение о привлечении в случае необходимости к участию в этом рассмотрении свидетеля, эксперта, специалиста.

Таким образом, рассмотрение материалов проверки - обязательная процедура, предшествующая вынесению решения по результатам проверки налогоплательщика (налогового агента) независимо от того, представляло это лицо свои возражения или нет. Следовательно, налоговый орган обязан надлежащим образом известить налогоплательщика о рассмотрении материалов проверки.

Из материалов дела следует, что акт выездной налоговой проверки от 20.02.2008 получен обществом 21.02.2008 (т. 1, л. 133), возражения налогоплательщика представлены в инспекцию 20.02.2008, уведомлением N 02/06 от 20.02.2008 предприятие извещено о рассмотрении материалов налоговой проверки 18.03.2008 (т. 7, л. 55).

Согласно протоколу рассмотрения возражений (доводов) налогоплательщика и материалов проверки N 49 от 18.03.2008 при рассмотрении материалов проверки от предприятия присутствовали: представитель по доверенности Черных Н.В., представитель по доверенности Другова Л.Н., представитель по доверенности Афременко Г.Р. При этом, принятое налоговым органом решение 18.03.2008 не объявлено (т.1, л. 68).

В полном объеме решение N 02/08Ю изготовлено 25.03.2008, вручено обществу 28.03.2008.

Учитывая, что налогоплательщик не извещен о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки 25.03.2008 (дата вынесения решения налогового органа), суд приходит к выводу о нарушении установленного абзацем 2 пункта 2 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации права предприятия участвовать в процессе рассмотрения материалов лично или через своего представителя, а также установленного пунктом 4 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации права налогоплательщика давать свои объяснения на стадии рассмотрения материалов.

Согласно пункту 14 статьи 101 Кодекса (в редакции Федерального закона N137-ФЗ) несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных Кодексом, может служить основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом. Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

В соответствии с позицией Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 12 февраля 2008 года N 12566/07, необеспечение для лица, в отношении которого проводится налоговая проверка, возможности участвовать в процессе рассмотрения ее материалов лично и (или) через своего представителя, является основанием для признания решения инспекции незаконным.