ФЕДЕРАЛЬНЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ СУД ДАЛЬНЕВОСТОЧНОГО ОКРУГА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 19 февраля 2010 года Дело N Ф03-358/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 17 февраля 2010 г. Полный текст постановления изготовлен 19 февраля 2010 г.

Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа

в составе: Председательствующего: И.Ю.Шишовой Судей: Г.В.Котиковой, В.М. Голикова

при участии

от заявителя - открытого акционерного общества «Строитель 43»: Черняк Е.В. - представитель по доверенности N 25-02/683776 от 31.07.2009

от Приморского территориального управления Федерального агентства по рыболовству: Смятских В.В. - представитель по доверенности N 01-25/107 от 11.01.2010 рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу Приморского территориального управления Федерального агентства по рыболовству на решение от 30.10.2009, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 08.12.2009

по делу N А51-13342/2009 Арбитражного суда Приморского края Дело рассматривали: в суде первой инстанции судья Н.Н.Анисимова, в апелляционном суде судьи Г.А.Симонова, Н.В.А

лферова, З.Д.Бац По заявлению открытого акционерного общества «Строитель 43» к Приморскому территориальному управлению Федерального агентства по рыболовству о признании незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении

Открытое акционерное общество «Строитель 43» (далее - общество, ОАО «Строитель 43») обратилось в Арбитражный суд Приморского края с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Находкинского межрайонного отдела Приморского территориального управления Федерального агентства по рыболовству от 01.07.2009 N 07/189 по делу об административном правонарушении и о прекращении производства по делу.

Судом первой инстанции в судебном заседании от 30.09.2009 произведена процессуальная замена ответчика - Находкинского межрайонного отдела Приморского территориального управления Федерального агентства по рыболовству Федерального агентства по рыболовству на надлежащего ответчика - Приморское территориальное управление Федерального агентства по рыболовству (далее - управление, административный орган).

Решением от 30.10.2009, оставленным без изменения постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 08.12.2009, постановление управления от 01.07.2009 N 07/189 признано незаконным и отменено. Суды пришли к выводу о недоказанности управлением наличия в действиях общества события административных правонарушений, ответственность за которые установлена статьями 8.33, 8.38 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), вины в совершении административного правонарушения, наличием нарушений порядка проведения осмотра территории и составления протокола.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, административный орган обратился в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа с кассационной жалобой, в которой просит решение и постановление отменить. В обоснование жалобы управление указывает на правомерность привлечения к административной ответственности и на отсутствие в его действиях при составлении протокола нарушений части 2 статьи 27.8 КоАП РФ.

Общество в отзыве на кассационную жалобу указывает на законность судебных актов, просит в удовлетворении кассационной жалобы отказать.

В судебном заседании в соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) объявлялся перерыв.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы и возражений на нее, проверив в порядке и пределах требований статей 284, 286 АПК РФ правильность применения судами норм материального и процессуального права, Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа установил.

Как следует из материалов дела, 03.09.2008 в адрес Приморской межрайонной природоохранной Прокуратуры было подано заявление гражданкой Коротченко Е.В. по вопросу проверки законности ведения обществом работ по выборке песка в русле реки Партизанской Партизанского района, которое было перенаправлено руководителю управления Гурьеву С.В. и явилось основанием для осуществления внеплановой проверки.

В ходе проверки выполнения требований природоохранного законодательства по охране водных биологических ресурсов и среды обитания при проведении работ по расчистке русла реки Партизанская на участке, расположенном с левой стороны реки на расстоянии 0, 75 км и 1,5 км ниже автодорожного моста по трассе Находка-Партизанск, проведенной в период с 19.09.2008 по 18.10.2008 на основании приказа административного органа N 267-П от 18.09.2008, учитывая представленные ОАО «Строитель 43» документы, административным органом установлено, что обществом велись работы по расчистке русла реки Партизанская с нарушением предусмотренных проектом и разрешительными документами условий, которые повлекли наступление иных тяжких последствий для водных биологических ресурсов и среды их обитания в виде необходимости восполнения 2 125 экземпляров мальков кеты. В денежном выражении ущерб от хозяйственной деятельности, осуществляемой обществом с нарушением требований правил охраны водных биологических ресурсов, составил 23 332 руб. 50 коп., необходимых для воспроизводства мальков кеты.

По результатам проверки управлением составлен акт N 25-06/288 от 20.10.2008, в котором административный орган, указывая, что в районе проводимых обществом работ расположены нерестилища лососевых рыб и красноперки, места зимовки пеленгаса, корюшки, сазана и т.п., водоохранная зона реки составляет 200 м, защитная полоса - 30 м, река в районе участка ведения работ обществом является местом зимовки ценных пород рыб, прохождения миграционных путей лососевых, считает, что работы по изъятию грунта и его промывке, осуществляемые тяжелой техникой в период миграции (нерестовый период: весна-осень) лососевых рыб привносят фактор беспокойства, что причиняет непоправимый вред водным биоресурсам. В акте отражены выявленные в ходе внеплановой проверки нарушения, а именно:

нарушение сроков, установленных разрешительными документами, проведения работ по выемке грунта из русла реки Партизанская;

осуществление деятельности по размещению и сортировке (промывке) изъятого грунта в водоохраной зоне реки Партизанская без согласования размещения такой деятельности;

выборка грунта в большем объеме, чем предусмотренном проектной и разрешительной документацией;

уничтожение растительного слоя в прибрежной полосе реки Партизанская на участке размещения деятельности по промывке грунта и размещения сортированных песка, гравия, ила и т.п.

осуществление дноуглубительных работ в реке, связанных с выемкой грунта в русле реки, без разрешения на водопользование;

отсутствие организации стоков с территории работ, включая стоки, образуемые от деятельности промывки грунта, их сбрасывание в реку без очистки.

О совершении административного правонарушения 17.11.2008 составлен протокол.

Считая, что обществом нарушены требования статей 22, 39, 50 Федерального закона от 10.01.2002 N 7-ФЗ «Об охране окружающей среды» (далее - Закон об охране окружающей среды), пункта 2 статьи 11, статьи 65, пункта 16 статьи 65 Водного кодекса Российской Федерации, статьи 50 Федерального закона от 20.12.2004 N 166-ФЗ «О рыболовстве и сохранении водных биологических ресурсов» (далее - Закон о рыболовстве и сохранении водных биологических ресурсов), подпункта «а» пункта 11 Постановления Совета Министров СССР от 15.09.1958 N 1045, по результатам рассмотрения акта проверки и протокола управление вынесло постановление N 07/189, которым признало ОАО «Строитель 47» виновным в совершении административных правонарушений, предусмотренных статьями 8.33, 8.38 КоАП РФ и назначило ему наказание в виде штрафа в размере 100 000 руб.

Не согласившись с вынесенным административным органом постановлением, общество обратилось в арбитражный суд.

Удовлетворяя заявленные требования, суды первой и апелляционной инстанции, исходили из следующего.

Нарушение правил охраны среды обитания или путей миграции объектов животного мира и водных биологических ресурсов является административным правонарушением, ответственность за которое предусмотрена статьей 8.33 КоАП РФ.

Статьей 8.38 КоАП РФ предусмотрена ответственность за нарушение правил охраны водных биологических ресурсов.

Арбитражный суд, проанализировав статьи 3, 50 Закона об охране окружающей среды, части 1, 2 статьи 50 Закона о рыболовстве и сохранении водных биологических ресурсов, учитывая, что деятельность по расчистке намывных кос с правой и левой сторон русла реки Партизанская признаны экологической экспертизой как мероприятия природоохранного характера, пришел к выводу, что такие действия не входят в содержание объективной стороны правонарушения, установленного ст. 8.33 КоАП РФ, не подтвержден и факт совершения правонарушения, предусмотренного статьей 3.38 КоАП РФ.

Однако судом не учтено, что в ходе проверки административным органом были выявлены конкретные нарушения требований статей 22, 39, 50 Закона об охране окружающей среды, п. 2 ст. 11, ст. 65 Водного кодекса Российской Федерации, ст. 50 ФЗ N 166-ФЗ «О рыболовстве и сохранении водных биологических ресурсов», каждое из которых судом в качестве правонарушения не рассматривалось.

Арбитражный суд, указывая на правомерность действий общества, сослался на наличие заключения государственной экологической экспертизы N 1191 от 28.12.2006.

Вместе с тем, как следует из акта проверки от 19.09.2008 - 18.10.2008, выполнение требований природоохранного законодательства по охране водных биологических ресурсов и среды их обитания при проведении работ по расчистке русла реки Партизанское ОАО «Строитель 43», протокола N 11-08-143/08 об административном правонарушении от 17.11.2008, фактически общество осуществляло работы с нарушением требований, установленных проектом, согласованным Управлением Россельхознадзора по Приморскому краю и правил охраны водных биологически ресурсов, в частности, в акте, протоколе и постановлении зафиксировано, что работы по выемке грунта из русла реки Партизанская велись в сроки, запрещенные разрешительными документами, в период нерестового хода тихоокеанских лососей. Указаны и другие нарушения, установленные в ходе проверки.

Обосновывая свою позицию, управление ссылается на то, что общество на момент проведения проверки самовольно с использованием тяжелой строительной техники, без получения надлежащего согласования по проведению таких работ, без обладания правами на занимаемый земельный участок, осуществило выемку грунта из поймы реки Партизанской. На месте грунт не промывался с использованием специально установленной для таких целей пескомоечной машины.

Согласно письма ФГУП «ТИНРО-Центр» от 11.12.2008 N 01-27/1654 «О расчете ущерба от выемки грунта на реке Партизанская» деятельность общества по расчистке русла реки является опасной для реки как водного объекта и для водных биологических ресурсов.

Деятельность по спрямлению русла нарушит структуру биоценозов, которое в месте ведения работ является кормовой базой и средой обитания молоди лососевых, что приведет к деградации экосистемы реки и ухудшению условий существования и питания в первую очередь молоди тихоокеанских лососей, а также других гидробионтов.

Указанные доказательства судом не исследовались, правовой оценки им не дано.

Вместе с тем, удовлетворяя заявленные требования, арбитражный суд указал, что административный орган лишь констатировал факты нарушений и описал их, но не привел доказательств их подтверждающих.

Учитывая изложенное, кассационная инстанция полагает, что выводы суда являются недостаточно обоснованными, обстоятельства дела установлены по неполно исследованным доказательствам дела.

Удовлетворяя требования общества, суд сослался также на несоблюдение административным органом требований закона при получении доказательств, что влечет невозможность их использования в подтверждение совершения обществом вменяемого правонарушения, поскольку протокол осмотра территории от 25.09.2008 составлен с участием понятой Коротченко Е.В., жалоба которой явилась поводом для проведения проверки деятельности общества.

Частью 2 статьи 27.8 КоАП РФ установлено, что осмотр принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий и находящихся там вещей и документов осуществляется в присутствии представителя юридического лица и двух понятых.

Таким образом, понятой является одним из участников производства по делам об административных правонарушениях, привлекается должностным лицом, в производстве которого находится дело, при осуществлении строго определенных процессуальных действий.

В качестве понятого может выступать любое незаинтересованное в исходе дела совершеннолетнее лицо. Исключив из доказательства протокол осмотра территории, арбитражный суд не указал, в чем выражается личная заинтересованность Коротченко Е.В. в исходе дела, не дал оценки доводам управления о необоснованном исключении протокола осмотра территории из доказательств и невозможности его использования в подтверждение факта совершения административного правонарушения.

В соответствии с положениями статьи 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами. Использование доказательств, полученных с нарушением закона, не допускается.

Однако судами первой и апелляционной инстанций не исследованы в полном объеме все имеющиеся в деле доказательства, что не позволило полно и объективно установить обстоятельства дела, в связи с чем судебные акты подлежат отмене, а дело направлению на новое рассмотрение в Арбитражный суд Приморского края.

При новом рассмотрении дела, суду следует устранить допущенные нарушения, полно, всесторонне и объективно исследовать все представленные сторонами доказательства, дать правовую оценку всем доводам лиц, участвующих в деле и с учетом установленного принять законное и обоснованное решение.

Руководствуясь статьями 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 30.10.2009, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 08.12.2009 по делу N А51-13342/2009 Арбитражного суда Приморского края отменить, дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Приморского края.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Электронный текст документа

подготовлен ЗАО "Кодекс" и сверен по:

файл-рассылка