ФЕДЕРАЛЬНЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ СУД ДАЛЬНЕВОСТОЧНОГО ОКРУГА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 03 октября 2011 года Дело N А73-12626/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 28 сентября. Полный текст постановления изготовлен 03 октября 2011 г.

Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа в составе: Председательствующего: Котиковой Г.В. Судей: Меркуловой Н.В., Филимоновой Е.П. при участии:

от открытого акционерного общества «Электрические коммунальные сети» - представитель не явился;

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Хабаровскому краю - Соловьева Т.В., специалист юридического отдела по доверенности от 11.01.2011 N 02-01-28/00021;

от третьего лица: Управления Федеральной налоговой службы по Хабаровскому краю - Соловьева Т.В., старший государственный налоговый инспектор по доверенности от 19.09.2011 N 05-54; рассмотрел кассационную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Хабаровскому краю на решение от 28.02.2011, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 09.06.2011

по делу N А73-12626/2010 Арбитражного суда Хабаровского края

Дело рассматривали: в суде первой инстанции судья Губина-Гребенникова Е.П., в суде апелляционной инстанции судьи: Гричановская Е.В., Михайлова

А.И., Швец Е.А.

По заявлению Муниципального унитарного предприятия «Электрические коммунальные сети» - правопреемник открытое акционерное общество «Электрические коммунальные сети» к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Хабаровскому краю третье лицо: Управление Федеральной налоговой службы по Хабаровскому краю

о признании недействительным решения от 02.08.2010 N 08-08/8245дсп

Муниципальное унитарное предприятие «Электрические коммунальные сети», правопреемником которого является открытое акционерное общество «Электрические коммунальные сети» (далее - заявитель; предприятие), обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с заявлением о признании недействительным в части решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Хабаровскому краю (далее - инспекция; налоговый орган) от 02.08.2010 N 08-08/8245дсп, с учетом изменений, внесенных решением Управления Федеральной налоговой службы по Хабаровского краю от 27.09.2010 N 13-10/22367, в части доначисления налога на добавленную стоимость (далее - НДС) в сумме 8 326 420 руб., пени и штрафа, исчисленных с указанной суммы, а также налоговых санкций по статье 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ).

Определением от 29.11.2010 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Управление Федеральной налоговой службы по Хабаровскому краю (далее - управление).

Решением суда от 28.02.2011, оставленным без изменения постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 09.06.2011, заявленные требования удовлетворены, оспариваемое решение инспекции в части доначисления НДС в сумме 8 326 420 руб., пеней с указанной суммы налога, в части привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде взыскания штрафа, превышающего 200 000 руб., признано недействительным.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, инспекция подала кассационную жалобу, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и постановление апелляционного суда и принять новое решение об отказе в удовлетворении требований предприятия. По мнению заявителя жалобы, поддержанному его представителем и представителем управления, суды допустили неправильное применение норм материального права, а именно статей 101, 112, 114, 172 НК РФ, а также неверно установили обстоятельства, касающиеся наличия смягчающих ответственность обстоятельств.

Общество извещено о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, но его представители в судебное заседание не прибыли.

В судебном заседании кассационной инстанции объявлялся перерыв в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) до 28.09.2011.

Проверив в порядке и пределах статей 284, 286 АПК РФ применение судами норм материального и процессуального права, суд кассационной инстанции считает необходимым отменить принятые по делу судебные акты в части, исходя из следующего.

Как установили суды из материалов дела, инспекцией проведена выездная налоговая проверка деятельности заявителя, по результатам которой составлен акт проверки от 04.06.2010 N 08-08/3764дсп, с учетом представленных налогоплательщиком возражений и уточненных налоговых деклараций по НДС за май-декабрь 2007 и отчетные периоды 2009 года, принято решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля. Рассмотрев указанные материалы проверки, инспекцией принято решение от 02.08.2010 N 08-08/8245дсп о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, в том числе по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неуплату налогов (на прибыль организаций, на имущество организаций, транспортного, НДС), в виде взыскания налоговых санкций в общей сумме 1 204 801 руб. Этим же решением налогоплательщику предложено уплатить: налоги, в том числе: НДС в сумме 14 163 926 руб., пени за несвоевременную уплату указанного налога в сумме 2 281 995 руб., уменьшить суммы НДС, исчисленные в завышенных размерах - 1 215 725 руб. за март, апрель, июнь 2007 года и 4 квартал 2008 года.

Решением управления по апелляционной жалобе налогоплательщика от 27.09.2010 N 13-/373/22367 решение инспекции изменено, резолютивная часть изложена в иной редакции, при этом доначисленные по результатам выездной налоговой проверки суммы НДС, пеней по этому налогу остались без изменений.

Муниципальное унитарное предприятие «Электрические коммунальные сети», правопреемником которого является открытое акционерное общество «Электрические коммунальные сети», оспорило указанное решение инспекции, с учетом внесенных управлением изменений, в части предложения к уплате НДС в сумме 8 326 420 руб., пеней с указанной суммы налога и штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ, а также просило учесть смягчающие ответственность обстоятельства и снизить размер налоговых санкций, начисленных по результатам выездной налоговой проверки.

Основанием для доначисления НДС в спорной сумме, как следует из решения инспекции, явился отказ в принятии к вычету НДС в сумме 8 326 420 руб., заявленного в уточненных налоговых декларациях по НДС за май-декабрь 2007 и 2009 годы, поданных налогоплательщиком после составления и вручения инспекцией акта выездной налоговой проверки.

Из материалов дела установлено, что налоговый вычет в названной выше сумме заявлен по счетам-фактурам, выставленным открытым акционерным обществом «ДЭК» за электроэнергию, приобретаемую в целях компенсации потерь в электрических сетях.

Инспекция, как следует из принятого ею решения, отказывая в налоговых вычетах, руководствовалась положениями подпункта 1 пункта 1 статьи 146, пункта 2 статьи 171 и пункта 1 статьи 172 НК РФ и исходила из того, что налогоплательщик документально не подтвердил факт принятия к учету товара (услуг) по счетам-фактурам ОАО «ДЭК» в заявленных предприятием налоговых периодах и, соответственно, право на такой вычет. Кроме того, налоговый орган пришел к выводу о том, что заявитель не понес реальных затрат на оплату начисленных поставщиком сумм НДС, принимая во внимание наличие судебных решений, которыми ОАО «ДЭК» отказано во взыскании с предприятия сумм, отраженных в названных выше счетах-фактурах.

Управление, проверяя в указанной части решение нижестоящего налогового органа, также признало правомерным отказ в подтверждении права на налоговый вычет НДС в сумме 8 326 420 руб. и обоснованным доначисление по результатам проверки налога в данной сумме. Вместе с тем управление, как следует из принятого им решения, сославшись на правовую позицию, содержащуюся в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.09.2009 N 4762/09, исходило из иных оснований, а именно отсутствия в данном случае объекта налогообложения (реализации товара) и, следовательно, права предприятия на налоговый вычет НДС по спорным счетам-фактурам ОАО «ДЭК».

Суды, проверяя решение инспекции, с учетом внесенных в него управлением изменений, требования заявителя удовлетворили, поскольку посчитали доказанным право предприятия на налоговый вычет в заявленной сумме, отвергнув при этом ссылки управления на указанное выше постановление от 15.09.2009 N 4762/09 и доводы об отсутствии в соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 146 НК РФ объекта налогообложения при приобретении электроэнергии в целях компенсации потерь в электрических сетях.

Однако указанные выводы судов основаны на неправильном истолковании норм материального права, а именно статьи 39, подпункта 1 пункта 1 статьи 146, пункта 2 статьи 171 и пункта 1 статьи 172 НК РФ.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 146 НК РФ объектом обложения налогом на добавленную стоимость признается реализация товаров на территории Российской Федерации.

Согласно пункту 1 статьи 39 НК РФ реализацией товаров организацией признается передача на возмездной основе права собственности на товары.

Как установили суды и следует из материалов дела, ОАО «ДЭК» (энергоснабжающая организация) заключен договор оказания услуг по передаче (транспортировке) электрической энергии от 28.02.2002 с муниципальным унитарным предприятием «Электрические коммунальные сети», которое через свои сети принимает электроэнергию и транспортирует потребляющим ее абонентам. В период с мая по декабрь 2007 года и на протяжении 2009 года общество выставляло предприятию счета-фактуры за электрическую энергию, приобретаемую последним в целях компенсации потерь в электрических сетях, с выделением НДС, который составил 8 326 420 руб. и был заявлен к налоговому вычету по уточненным налоговым декларациям, поданным в 2010 году.

Между тем, теряемая электроэнергия, как установило управление и не опровергнуто заявителем, не получена ее потребителями, имеющими договоры энергоснабжения с ОАО «ДЭК», а предприятие, осуществляющее ее передачу, не является потребителем энергии. Следовательно, указанная электроэнергия в связи с потерями в процессе ее транспортировки не была реализована, поэтому в силу положений пункта 1 статьи 39 и подпункта 1 пункта 1 статьи 146 НК РФ не возникает объекта налогообложения и, исходя из положений пункта 2 статьи 171 НК РФ, у предприятия, соответственно, отсутствует право на налоговый вычет в спорной сумме.

Неправильное применение судами норм материального права, согласно части 2 статьи 288 АПК РФ является основанием для отмены решения суда первой инстанции и постановления апелляционного суда в указанной выше части и принятия нового решения о признании недействительным оспариваемого решения инспекции о доначислении НДС в сумме 8 326 420 руб., начислении пеней с указанной суммы налога и штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ, учитывая, что у инспекции отсутствовали законные основания для возложения на предприятие обязанности по уплате НДС в сумме 8 326 420 руб. по результатам выездной налоговой проверки.

Как установлено судами, подтверждается материалами дела и не опровергнуто заявителем жалобы и его представителем в суде кассационной инстанции, отказ в налоговом вычете по НДС в сумме 8 326 420 руб. по уточненным декларациям, представленным в 2010 году, не мог повлечь доначисление на эту сумму НДС за указанные периоды, так как в эти периоды налог был исчислен предприятием без учета спорных вычетов. Иных оснований доначисления налога в сумме 8 326 420 руб. инспекция ни в оспариваемом решении, ни в кассационной жалобе не приводит.

В остальной обжалуемой части судебные акты отмене не подлежат в силу следующего.

Из материалов дела видно, что в решении инспекции, с изменениями, внесенными вышестоящим налоговым органом, общая сумма штрафов составила 1 209 257 руб. Данное решение инспекции о привлечении к налоговой ответственности в виде взыскания штрафа в сумме, превышающей 200 000 руб., признано судом недействительным.

Доводы кассационной жалобы о неправильном применении судами статей 112, 114 НК РФ при рассмотрении вопроса о наличии оснований для снижения размера налоговых санкций, подлежащих взысканию с предприятия по результатам выездной налоговой проверки, по существу сводятся к переоценке исследованных судами доказательств и установленных на их основе обстоятельств дела, что в силу положений статьи 286 АПК РФ не предоставлено суду кассационной инстанции.

Судебные инстанции, руководствуясь положениями статей 112, 114 НК РФ и Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.06.1999 N 41/9 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие части первой Налогового кодекса Российской Федерации", уменьшили подлежащие взысканию суммы штрафа, признав в качестве смягчающих обстоятельств социальную значимость предприятия для обеспечения жизнедеятельности Солнечного района Хабаровского края, признание обществом своей вины в совершении налогового правонарушения, характер правонарушения.

Оснований для переоценки выводов, содержащихся в судебных актах, и удовлетворения кассационной жалобы инспекции в данной части, у суда кассационной инстанции в силу положений статьи 286 АПК РФ не имеется.

Руководствуясь статьями 284, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа,

П О С Т А Н О В И Л:

решение от 28.02.2011, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 09.06.2011 по делу N А73-12626/2010 Арбитражного суда Хабаровского края в части признания недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Хабаровскому краю от 02.08.2010 N 08-08/8245дсп, с учетом изменений, внесенных решением Управления Федеральной налоговой службы Хабаровского края от 27.09.2010 N 13-10/373/22367, о доначислении НДС в сумме 8 326 420 руб., пени и штрафа, исчисленных с указанной суммы налога, отменить.

Решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Хабаровскому краю от 02.08.2010 N 08-08/8245дсп, с учетом изменений, внесенных решением Управления Федеральной налоговой службы Хабаровского края от 27.09.2010 N 13-10/373/22367, в части доначисления НДС в сумме 8 326 420 руб., пени и штрафа, исчисленных с указанной суммы налога, как несоответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации признать недействительным.

В остальной обжалуемой части названные выше судебные акты оставить без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Электронный текст документа

подготовлен ЗАО "Кодекс" и сверен по:

файл-рассылка