ФЕДЕРАЛЬНЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ СУД СЕВЕРО-ЗАПАДНОГО ОКРУГА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 11 декабря 2008 года Дело N А21-6910/2007


[Суд отказал в удовлетворении требования об оспаривании решения УФАС, которым было признано наличие в действиях общества как субъекта, доминирующего на рынке авиаперевозок пассажиров по маршруту Калининград-Москва, нарушение пунктов 3, 6 и общих положений ч.1 ст.10 Закона N 135-ФЗ и выданного на его основании предписания, поскольку материалами дела подтверждается, что потребителю услуги фактически навязываются невыгодные условия договора при приобретении авиабилетов на соответствующем маршруте, при этом возможность приобретения потребителем авиабилетов с вылетом из другого аэропорта не может свидетельствовать об отсутствии вмененного злоупотребления, поскольку имеющаяся в распоряжении потребителя альтернатива сопряжена с существенными дополнительными финансовыми затратами]

Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в составе: председательствующего Подвального И.О., судей: Любченко И.С., Мунтян Л.Б., при участии: от открытого акционерного общества "КД авиа" Соколовой Н.В. (доверенность от 05.12.2008), Старковой Г.В. (доверенность от 20.10.2008), от Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области Соколовой И.П. (приказ ФАС от 19.06.2006 N 240-К), рассмотрев 08.12.2008 в открытом судебном заседании кассационную жалобу открытого акционерного общества "КД авиа" на решение Арбитражного суда Калининградской области от 09.06.2008 (судья Гурьева И.Л.) и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.09.2008 (судьи: Савицкая И.Г., Зотеева Л.В., Тимошенко А.С.) по делу N А21-6910/2007, установил:

Открытое акционерное общество "КД авиа" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Калининградской области с заявлением об оспаривании решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области (далее - управление, УФАС) от 09.08.2007 и выданных на его основании предписания от 09.08.2007 N 16 и предложения от 09.08.2007.

Решением суда от 09.06.2008 заявленные обществом требования удовлетворены в части признания недействительными решения и предписания управления от 09.08.2008. В части признания недействительным предложения УФАС от 09.08.2007 производство по делу прекращено применительно к пункту 1 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Постановлением апелляционной инстанции решение суда отменено в обжалуемой части (в части прекращения производства по требованию заявителя о признании недействительным предложения управления от 09.08.2008 решение не обжаловалось). Обществу отказано в удовлетворении заявленных требований.

В кассационной жалобе общество просит отменить судебные акты и направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции, ссылаясь на неправильное истолкование апелляционным судом норм материального права - положений статьи 5 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ), а также несоответствие выводов суда установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

Податель жалобы не согласен с выводом апелляционного суда о доказанности в данном случае доминирующего положения заявителя на соответствующем товарном рынке, поскольку УФАС не исследовало обстоятельства по всем критериям, указанным в части 3 статьи 5 Закона N 135-ФЗ. Суд апелляционной инстанции не дал оценку экономическому расчету (обоснованию) применения различных тарифов на указанную перевозку (том дела II, лист 13). Суд должен был по своей инициативе назначить экономическую экспертизу. Поскольку представленные в суд управлением аналитические отчеты содержат вывод о коллективном доминировании заявителя и другого участника исследуемого рынка (ОАО "Аэрофлот-Российские авиалинии"), последний должен быть привлечен к участию в деле в качестве третьего лица. В связи с этим выводы судов сделаны в нарушение пункта 4 части 4 статьи 288 АПК РФ.

В судебном заседании представители общества поддержали доводы жалобы, а представитель управления отклонил их по основаниям, изложенным в отзыве.

Законность обжалуемых судебных актов проверена в кассационном порядке.

Как видно из материалов дела и установлено судами, 28.03.2007 гражданка Качура О.С. обратилась в УФАС с жалобой, указав на нарушение обществом антимонопольного законодательства, выразившееся в применении авиакомпанией различных тарифов на билеты, продаваемые на один рейс (том дела II, лист 15), последовательно изложив обстоятельства, связанные с приобретением в аэропорту Домодедово авиабилета по маршруту Москва-Калининград.

Эта информация послужила управлению основанием для проведения проверки по признакам нарушения обществом пунктов 3, 6 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ на рынке авиаперевозок (по направлению Калининград-Москва-Калининград).

Согласно решению от 09.08.2007 управление признало в действиях общества как субъекта, доминирующего на рынке авиаперевозок пассажиров по маршруту Калининград-Москва, нарушение пунктов 3, 6 и общих положений части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ, выразившееся в необоснованном установлении разных тарифов на одну и ту же услугу авиаперевозки пассажира по маршруту Москва-Калининград и в навязывании контрагенту условий договора, в которых он не заинтересован (том дела I; листы 13-17).

На основании этого решения антимонопольный орган выдал заявителю предписание от 09.08.2007 N 16, которым обязал общество:

- обеспечить применение обоснованных по величине тарифов на авиарейсы по маршруту Москва-Калининград, для чего в трехмесячный срок с момента получения предписания произвести расчет экономически, технически и иным способом обоснованных тарифов на авиарейс по указанному маршруту;

- прекратить навязывание потребителям договоров перевозки, предусматривающих условия, в которых контрагент не заинтересован, для чего в течение шести месяцев с момента получения предписания внести изменения в систему продажи авиабилетов с различными тарифными кодами, устранив необоснованные ограничения по количеству билетов, продаваемых по различным тарифным кодам (том дела I; лист 18).

Не согласившись с ненормативными правовыми актами антимонопольного органа, общество оспорило их в судебном порядке.

Суд первой инстанции признал оспариваемые решение и предписание управления недействительными, указав, что УФАС вышло за пределы своих полномочий, поскольку спорные правоотношения являются гражданско-правовыми и не связаны с защитой конкуренции, а следовательно, подлежат рассмотрению в судебном порядке. Кроме того, суд сделал вывод о недоказанности управлением доминирующего положения общества на рассматриваемом рынке пассажирских перевозок. Прекращая производство по делу на основании пункта 1 части 1 статьи 150 АПК РФ в части требования об оспаривании предложения УФАС от 09.08.2007, суд признал, что такое предложение не содержит обязательных для исполнения заявителем предписаний, влекущих для него негативные правовые последствия, не создает препятствий для осуществления экономической деятельности.

Определением от 19.08.2008 суд апелляционной инстанции на основании статьи 158 АПК РФ отложил судебное разбирательство в связи с необходимостью исследования дополнительных документов, в подтверждение правовой позиции каждого участника спора. В связи с этим антимонопольный орган представил, помимо письменного изложения своей позиции, материалы антимонопольного дела, а заявитель - справку о количестве перевезенных пассажиров за первое полугодие 2007 года и статистические данные количества перевезенных пассажиров за январь-март 2007 года (том дела II; листы 12-13).

Оценив имеющиеся в материалах дела доказательства (в совокупности и взаимной связи), обеспечив состязательные начала судопроизводства, суд апелляционной инстанции согласился с доводами УФАС, признав доказанным наличие в действиях заявителя признаков нарушений запретов, установленных статьей 10 Закона N 135-ФЗ. Соглашаясь с квалификацией вмененных заявителю нарушений, апелляционная коллегия установила факт доминирования общества на соответствующем товарном рынке в значимый для рассмотрения спора период.

Изучив материалы дела и доводы жалобы, суд кассационной инстанции не находит оснований для ее удовлетворения. Выводы апелляционного суда соответствуют фактическим обстоятельствам дела, имеющимся в нем доказательствам, отвечают требованиям материального закона, а равно правилам доказывания и оценки доказательств (часть 1 статьи 65 и часть 5 статьи 200, части 1-5 статьи 71 АПК РФ).

При установлении факта доминирования общества на товарном рынке в искомый период суд апелляционной инстанции принял во внимание критерии доминирования (части 1 и 3 статьи 5 Закона N 135-ФЗ), положения Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы (ФАС) от 25.04.2006 N 108 (далее - Порядок N 108), а также официальное толкование закона (пункты 8 и 10 информационного письма Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 30.03.98 N 32 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением антимонопольного законодательства"), оценил содержание двух аналитических отчетов управления за 2006 год от 22.05.2007 и 15.11.2007 (том дела I; листы 81-94), материалов антимонопольного производства.

Апелляционный суд оценил поэтапное соблюдение антимонопольным органом правил установления данного факта (с учетом требований пунктов 3, 4, 9, 10 Порядка N 108) и обоснованно отклонил доводы общества об обязательном анализе конкурентной среды не только по результатам 2006 года, но и с учетом первого квартала 2007 года. Суд правильно исходил как из ретроспективных и временных параметров значимой статистической выборки, так и из особенностей исследуемого рынка, результатов этого исследования, а также реальной возможности общества оказывать существенное влияние на рынок пассажирских авиаперевозок не только вследствие наличия на нем значительной доли, но и в результате своего особого положения на смежном рынке - аэропортового обслуживания.

Представленные обществом дополнительные данные (том дела II; листы 12-13) не могут рассматриваться как свидетельствующие о необоснованности вывода суда апелляционной инстанции о доминировании заявителя.

Из материалов дела следует, что новый участник рынка, появившийся на нем в 2007 году, начал свою деятельность только в марте 2007 года, занимая незначительную его долю. Обществом не опровергнуты пояснения управления относительно специфики деятельности такого участника (торговля билетами через Интернет), что имеет значение (в силу пункта 15 Порядка N 18) ввиду обязательной оценки условий и способа реализации товара (услуги) для выявления его (ее) свойств, определяющих выбор покупателя.

Таким образом, соответствующий вывод апелляционного суда согласуется с совокупностью имеющихся в деле прямых и косвенных доказательств, в их взаимной связи.

Согласно пункту 3 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования).

В связи с вменением нарушения этого запрета заявитель обращает внимание судов на то, что ограничение количества билетов, продаваемых на каждый рейс, по различным тарифам устанавливается автоматизированной системой в целях избежания убыточности рейса. Однако, как установлено антимонопольным органом и апелляционным судом, общество при использовании системы может самостоятельно устанавливать правила применения тарифов, определять принципы для расчета тарифов, задавать классы обслуживания (устанавливать различные виды тарифов с учетом категорий граждан, разные размеры штрафных санкций за одностороннее изменение (расторжение) договора пассажиром, срок действия договора). Именно общество, выступая авиаперевозчиком, путем ввода необходимых данных определяет основные параметры работы системы и структуру применения тарифов. При этом нормативные требования использовать именно данную систему отсутствуют.

В рамках производства по делу о нарушении антимонопольного законодательства и судебного разбирательства обществу предложено представить экономический анализ используемой им программы. Это предложение оставлено заявителем без ответа.

Материалами дела подтверждается, что потребителю услуги (при изначально заданных обществом особенностях автоматизированной системы и отсутствии информации относительно условий различных тарифов) фактически навязываются невыгодные условия договора при приобретении авиабилетов на соответствующем маршруте (те условия, в которых он не заинтересован и легко готов от них отказаться, не понеся дополнительных затрат). При этом возможность приобретения потребителем авиабилетов с вылетом из другого аэропорта не может свидетельствовать об отсутствии вмененного злоупотребления, поскольку имеющаяся в распоряжении потребителя альтернатива сопряжена с существенными дополнительными финансовыми затратами.

В соответствии с пунктом 6 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе экономически, технологически и иным образом не обоснованное установление различных цен (тарифов) на один и тот же товар, если иное не установлено федеральным законом.

В данном случае общество (в рамках двух производств - антимонопольного и судебного) имело все возможности по запросу управления представить доказательства необходимости установления различных цен (тарифов) на один и тот же товар с учетом экономических, технологических и иных показателей. Управление предложило обществу представить экономическое обоснование применения различных тарифов при приобретении билета в день вылета и при приобретении билетов не позднее, чем за два дня до вылета.

Заявитель направил в УФАС письмо от 20.07.2007 N 10-571, в котором указал, что законодательство Российской Федерации не требует от перевозчика экономического обоснования маркетинговой политики, которая ведется на предприятии, возможности применения скидок и установления дополнительных льгот. Экономической обоснованностью установления различных тарифов в спорном случае является возможность привлечения свободных денежных средств, поскольку согласно заключенным обществом договорам обслуживающие компании работают при условии 100% предоплаты за месяц (декаду). При отсутствии такой предоплаты часть обслуживающих компаний применяет повышающий коэффициент или отказывает в предоставлении скидок, может приостановить обслуживание рейсов заявителя.

В рамках антимонопольного производства управлением проанализированы условия представленных обществом договоров и установлено, что авансирование пассажирами услуги авиаперевозки путем приобретения билета до вылета заранее действительно может привести к снижению затрат авиаперевозчика, но такое снижение не зависит от срока приобретения билета. Отсутствие предоплаты влечет увеличение соответствующих затрат на 10 процентов. В соответствии с данными, представленными обществом, доля затрат на горюче-смазочные материалы, авиатопливо и услуги по заправке в себестоимости рейса составляет 30 процентов. Однако в результате приобретения пассажиром авиабилета в срок менее чем за двое суток до вылета цена услуги возрастает более, чем в два раза.

Определением от 19.08.2008 суд апелляционной инстанции предложил обществу представить экономический расчет стоимости авиабилетов по различным тарифам, а также доказательства, подтверждающие, что подобный принцип тарифной политики применяется всеми операторами при реализации билетов на авиарейсы. Общество не представило документов, свидетельствующих об обоснованности установления перевозчиком различных тарифов на билеты одного рейса.

При таких обстоятельствах следует согласиться с выводами суда апелляционной инстанции о законности и обоснованности квалификации управлением действий заявителя (пункты 3 и 6 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ).

Ссылка управления на общие положения части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ при квалификации действий заявителя не изменяет существа вмененных нарушений и не может рассматриваться как самостоятельное основание для признания выводов управления незаконными.

Оспариваемые акты управления являются законными. Предписание, помимо законности, обладает свойством исполнимости.

Правовая позиция апелляционного суда основана на правильном толковании положений Закона N 135-ФЗ (в их системном единстве), отвечает целям соответствующего правового регулирования, с учетом специфики охраняемых общественных отношений. В данном случае предпринятое управлением восстановление публичного порядка в рамках гражданских правоотношений допустимо и правомерно (пункты 1 и 5 постановления Пленума Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства").

По делу не требуются дополнительное исследование и повторная оценка доказательств. Выводы суда апелляционной инстанции основаны на правильном выяснении предмета и основания заявления общества, предмета доказывания, ограничены кругом участников спора, их правами и обязанностями.

Процессуальных оснований для изменения либо отмены постановления апелляционного суда (в том числе безусловных) не имеется.

Учитывая изложенное и руководствуясь статьями 286, 287 (пунктом 1 части 1) Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа постановил:

Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.09.2008 по делу N А21-6910/2007 оставить без изменения, а кассационную жалобу открытого акционерного общества "КД авиа" - без удовлетворения.

Электронный текст документа