ПЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 10 марта 2009 года Дело N А32-43797/2005-11/1204

N 15АП-9035/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 04 марта 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 10 марта 2009 года. Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Андреевой Е.В. судей Винокур И.Г., Захаровой Л.А.

при ведении протокола судебного заседания судьей Андреевой Е.В.

при участии:

от заявителя: Васьков В.В., представитель по доверенности от 15.01.2009г., паспорт N0399 163903, выдан Лазаревским РОВД г. Сочи 02.10.1999г. от заинтересованного лица:

Щербина В.А., представитель по доверенности от 12.01.2009г. N05-18/00141

Ажиба А.Г., представитель по доверенности от 26.01.2009г. N05-18/2 рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной ИФНС России N 7 по Краснодарскому краю

на решение Арбитражного суда Краснодарского края

от 31 октября 2008г. по делу N А32-43797/2005-11/1204

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «СМУ-6»

к заинтересованному лицу Межрайонной ИФНС России N 7 по Краснодарскому краю о признании недействительными решения и требования в части принятое в составе судьи Лесных А.В.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью ООО «СМУ-6» (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением о признании недействительными решения ИФНС РФ по г. Сочи (правопредшественник Межрайонной ИФНС России N 7 по Краснодарскому краю, далее - налоговая инспекция, налоговый орган) от 12.09.2005г. N 25-29/19, требования об уплате налога по состоянию на 14.09.2005г. N 161686.

Общество в порядке ст. 49 АПК РФ уточнило предмет заявленных требований, судом первой инстанции уточнение заявленных требований принято. Отказ от остальной части требований принят. Производство по делу в части отказа от части требований прекращено.

В части оспаривания решения от 12.09.2005г. N 25-29/19 общество с учетом уточнений просило отменить: подпункты «а», «б», «в», «г», «д» пункта 1 решения ИФНС РФ по г. Сочи от 12.09.2005г. N 25-29/19 (далее - решение), подпункт «е» пункта 1 решения в части привлечения общества к налоговой ответственности по ст. 123 НК РФ в сумме 281 138 руб. подпункты 2.1.1, 2.1.2, 2.1.3, 2.1.5 пункта 2 решения, подпункт в) подпункта 2.1.8 пункта 2 решения в части доначисления пени за несвоевременную уплату налогов в сумме 8 543 461,10 руб., в том числе: по налогу на прибыль - 1 879 794 ,27 руб.; налога на прибыль, зачисляемого в федеральный бюджет - 494 784,09 руб., налога на прибыль, зачисляемого в городской бюджет - 823 885,61 руб., налога на прибыль, зачисляемого в краевой бюджет - 561 124,57 руб., по налогу на добавленную стоимость - 6 240 747,93 руб., по налогу на пользователей автодорог - 12 155,5 руб., по ЕСН - 6 661,4 руб., в части ФФОМС ЕСН - 169,47 руб., в части ТФОМС ЕСН - 1 207,07 руб., в части ПФР ЕСН - 2 897,48 руб., по НДФЛ - 404 102 руб.

В части оспаривания требования об уплате налога по состоянию на 14.09.2005г. N 161686 общество с учетом уточнений просило признать его недействительным в части предъявления требования доплатить: недоимку по НДС в размере 76 509 873,88 руб., пени по налогу на добавленную стоимость в размере 6 240 747,93 руб., недоимку по налогу на прибыль (м\б) в размере - 1 706 819 руб., пени по налогу на прибыль (м\б) в размере - 823885-61 руб., недоимку по налогу на прибыль (к\б) в размере - 1504318 руб., пени по налогу на прибыль (к\б) в размере - 561124-57 руб., недоимку по налогу на прибыль (ф\б) в размере - 1259186 руб., пени по налогу на прибыль (ф\б) в размере - 494784-09 руб., недоимки по налогу на пользователей автодорог в размере - 56853 руб., пени по налогу на пользователей автодорог в размере - 12155-50 руб., пени по налогу на доходы с физических лиц в размере - 404 102 руб., пени по ЕСН зачисляемого в ФФОМС в размере - 169,47 руб., пени по ЕСН зачисляемого в федеральный бюджет в размере - 2897,48 руб. пени по ЕСН зачисляемого в ТФОМС в размере - 1207,07 руб.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 31.10.2008г. заявленные требования удовлетворены частично. Решение ИФНС РФ по г. Сочи от 12.09.2005г. N 25-29/19 признано недействительным в части:

- подпункта а) пункта 1 Решения о привлечении к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату НДС (за август, сентябрь, октябрь, декабрь 2002 г., январь, март, июль, август, сентябрь, ноябрь, декабрь 2003 г.) в части 1 135 089 руб.

- подпункта б) пункта 1 Решения о привлечении к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату налога на прибыль, зачисляемого в федеральный бюджет (за 2002 г., за 2003 г.) в виде штрафа в размере 20 % от неуплаченной суммы налога - 107 480 руб.;

- подпункта в) пункта 1 Решения о привлечении ООО «СМУ-6» к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 за неполную уплату налога на прибыль, зачисляемого в городской бюджет (за 2002 г., за 2003 г.) в виде штрафа в размере 20 % от неуплаченной суммы налога - 57 489 руб.;

- подпункта г) пункта 1 Решения о привлечении ООО «СМУ-6» к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату налога на прибыль, зачисляемого в краевой бюджет (за 2003 г.) в виде штрафа в размере 20 % от неуплаченной суммы налога - 300 005 руб.;

- подпункта д) пункта 1 Решения о привлечении ООО «СМУ-6» к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату налога на пользователей автомобильных дорог в виде штрафа в размере 20 % от неуплаченной суммы налога - 3 375 руб.;

- подпункта е) пункта 1 Решения о привлечении ООО «СМУ-6» к налоговой ответственности по ст. 123 НК РФ за неправомерное не перечисление сумм НДФЛ, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом в виде штрафа в размере 20 % от суммы, подлежащей перечислению в части - 281 138 руб.;

- подпункта 2.1.1 пункта 2 Решения по доначислению налога на прибыль в сумме 4 470 323 руб.;

- подпункта 2.1.2 пункта 2 Решения в части 9 260 103,88 руб. дополнительного начисления НДС;

- подпункта 2.1.3 пункта 2 Решения в части доначислению налога на пользователей автодорог в сумме 56 853 руб.;

- подпункта 2.1.5 пункта 2 Решения в части 780671 руб. дополнительного начисления ЕСН;

- подпункта в) подпункта 2.1.8 пункта 2 Решения в части доначисления пени за несвоевременную уплату налогов в сумме 8 543 461,10 руб., в том числе: по налогу на прибыль - 1 879 794 ,27 руб.; налога на прибыль, зачисляемого в федеральный бюджет - 494 784,09 руб., налога на прибыль, зачисляемого в городской бюджет - 823 885,61 руб., налога на прибыль, зачисляемого в краевой бюджет - 561 124,57 руб., по налогу на добавленную стоимость - 6 240 747,93 руб., по налогу на пользователей автодорог - 12 155,5 руб., по ЕСН - 6 661,4 руб., в части ФФОМС ЕСН - 169,47 руб., в части ТФОМС ЕСН - 1 207,07 руб., в части ПФР ЕСН - 2 897,48 руб., по НДФЛ - 404 102 руб.

Требование об уплате налога и пени по состоянию на 14.09.2005 г. N 161686 признано недействительным в части требования доплатить: недоимку по НДС в размере 76509873,88 руб., пени по налогу на добавленную стоимость в размере 6240747,93 руб., недоимку по налогу на прибыль (м\б) в размере - 1706819 руб., пени по налогу на прибыль (м\б) в размере - 823885-61 руб., недоимку по налогу на прибыль (к\б) в размере - 1504318 руб., пени по налогу на прибыль (к\б) в размере - 561124-57 руб., недоимку по налогу на прибыль (ф\б) в размере - 1259186 руб., пени по налогу на прибыль (ф\б) в размере - 494784-09 руб., недоимки по налогу на пользователей автодорог в размере - 56853 руб., пени по налогу на пользователей автодорог в размере - 12155-50 руб., пени по налогу на доходы с физических лиц в размере - 404 102 руб., пени по ЕСН зачисляемого в ФФОМС в размере - 169,47 руб., пени по ЕСН зачисляемого в федеральный бюджет в размере - 2897,48 руб. пени по ЕСН зачисляемого в ТФОМС в размере - 1207,07 руб.

В остальной части заявленных требований отказано.

Признавая недействительными дополнительные начисления налога на прибыль суд мотивировал это следующим.

Производя дополнительные начисления налога на прибыль в 2001 году налоговый орган необоснованно увеличил налоговую базу по налогу на прибыль без наличия на то законных оснований, в частности: без установления объекта налогообложения необоснованно была использована счет-фактура контрагента N 122 без проверки ее действительности, достоверности и без установления факта и момента реализации, не проверив правильность формирования налогооблагаемой базы по налогу на прибыль, не проверив факт отражения данной операции по другим счетам бухгалтерского учета, налоговый орган сделал не правомерные выводы о неуплате налога на прибыль исключительно по факту не отражения хозяйственной операции (счет-фактура N24 от 29.03.2001г.) по Дт. счета 62, как установил суд, данная операция была учтена и налогооблагаемая база не занижена; необоснованного включив в налогооблагаемую базу не существовавшую операцию; необоснованного признания кредиторской задолженности в качестве безвозмездно полученных средств.

Производя дополнительные начисления налога на прибыль в 2002 году налоговый орган необоснованно увеличил налоговую базу по налогу на прибыль путем уменьшения расходов без наличия, на то законных оснований указав на отсутствие первичных документов по одной из хозяйственных операций не мотивировав, почему документы, имеющиеся у налогоплательщика в момент проверки и представленные вместе с возражениями по акту проверки были проигнорированы (документы не изучались, не оценивались и не опровергались).

Производя дополнительные начисления налога на прибыль в 2003 году налоговый орган необоснованно увеличил налоговую базу по налогу на прибыль без наличия на то законных оснований в частности: без наличия на то законных оснований произвел уменьшения части расходов на ГСМ посчитав, что списание части приобретеного ГСМ осуществлено заявителем без должного экономического обоснования, как установил суд, расходы на приобретение ГСМ в полном размере можно учесть в составе расходов при исчислении налога на прибыль тем более, что заявителем доказано их приобретение и использование при выполнения работ строительного подряда; неправомерно признал необоснованными расходы по аренде производственных помещений; неправомерно в нарушении требований п. 2 ст. 248 НК РФ без исследования фактических правоотношений сторон по сделки, а также без надлежащей оценки, сделал необоснованный вывод о безвозмездном получении имущества соответственно налоговый орган не имел оснований для применения п. 8 ст. 250 НК РФ и не мог использовать информационный метод определения цены, помимо этого им были нарушены установленные законом условия и порядок определения цены.

По налогу на добавленную стоимость суд признал обоснованным доначисление НДС: 2001 год (за март - 9147238,13 руб., за апрель - 11 078 224 руб., за июль - 18 538 695 руб., за октябрь - 27 984 430 руб., за декабрь - 123 907 руб.), 2002 год (за январь - 493 441 руб., за май - 155 200 руб., за июль - 133 334 руб., за август - 33 333 руб., за сентябрь - 86580 руб., за октябрь - 116 667 руб.), 2003 год (за январь - 33 333 руб., за март - 166 667 руб., за июль - 403 966 руб., сентябрь - 332 166 руб., за ноябрь - 55 453 руб.), 2004 год (за март - 550 678 руб., за май - 607 254 руб.). Отказывая заявителю в этой части требований, суд установил, что неполная уплата указанных сумм налога возникла в результате не правильного отражения налогоплательщиком в налоговой отчетности налоговых обязательств, хозяйственные операции формирующие налогооблагаемую базу были отраженны в периоды не соответствующие моменту возникновения налоговых обязательств, что повлекло по отдельным налоговым периодам неуплату налога, а по другим налоговым периодам излишнее исчисление налога. В указанной части решение Арбитражного суда Краснодарского края от 31.10.2008г. подателем жалобы не оспаривается.

Признавая недействительными дополнительные начисления по налогу на добавленную стоимость, суд исходил из следующего.

В 2001 году без установления объекта налогообложения необоснованно была использована счет-фактура контрагента N 122 без проверки ее действительности, достоверности и без установления факта и момента реализации, не проверив правильность формирования налогооблагаемой базы по налогу на прибыль, не проверив факт отражения данной операции по другим счетам бухгалтерского учета; налоговый орган сделал не правомерные выводы о неуплате налога на добавленную стоимость исключительно по факту не отражения хозяйственной операции (счет-фактура N24 от 29.03.2001г.) по Дт. счета 62 как установил суд, данная операция была учтена по другому счету и налогооблагаемая база не занижена; налоговый орган без надлежащего исследования обстоятельств сделал неправомерный вывод от том, что по сделкам с ЗАО «СУМР-10», «Потенциал-90» КЭМ, ООО «Сочиэлектромонтаж» момент реализации следует определять в другом налоговом периоде, как установил суд моменты реализации налогоплательщик установил правильно; налоговый орган необоснованно включил в налогооблагаемую базу не существовавшую операцию; налоговый орган без установления возникновения обязанности по уплате налога (без установления факта реализации) неправомерно производит дополнительные начисления налога, мотивируя это доводом, что доходы (реализации) следует считать полученными по факту не доказанности их не получения; налоговый орган, ссылаясь на ст. 81 НК РФ, неправомерно производит начисление налога по результатам проверки дополнительно к начислениям налогоплательщика, факт сдачи уточненной декларации во время проверки не меняет обязанности налогового органа учесть исправления по налогам, налоговый орган может только принять решение освобождать или не освобождать от налоговой ответственности, на отражение данных налоговым обязательств налогоплательщика ст.81 НК РФ не влияет; налоговый орган при подтверждении фактов выполнения работ согласно актов приемки выполненных работ формы 2 (ООО «Сатче», ООО «Авиасервис» и ООО «Канон»), и отсутствия претензий к правильности заполнения и достоверности данных содержащихся в счетах фактурах и не оспаривая подлинность оттисков печатей субподрядных организаций и подлинность подписей их должностных лиц, неправомерно отказывает в праве на налоговые вычеты используя довод о заполнении рукописного текста счетов-фактур ненадлежащим лицом основываясь при этом на информацию полученную вне рамок выездной налоговой проверки; примененный налоговым органом метод определения рыночных цен не предусмотрен статьей 40 НК РФ, налоговый орган не представил мотивированного обоснования расчета рыночной цены, не подтвердил соответствия примененной рыночной цены официальным источникам информации, что в силу пунктов 3-11 статьи 40 НК РФ является обязательным условием для вынесения решения о доначислении налога и пеней, налоговый орган использовал документы не отвечающие критерию допустимости составленные без соблюдения требований ст.95 НК РФ, что исключает возможность их использования в качестве оснований производства дополнительных начислений.

По налогу на пользователей автомобильных дорог, исходя из того, что, рассматривая обстоятельства дополнительных начислений по налогу на прибыль, суд пришел к выводу о необоснованности увеличения налоговым органом налогооблагаемой базы по налогу на прибыль, суд указал, что, соответственно, отсутствуют основания для доначисления налога на пользователей автодорог за 2001-2002 годы.

По налогу на доходы с физических лиц, ЕСН суд пришел к выводу о необоснованности вывода налогового органа о возникновении объекта налогообложения по ЕСН и неисполнении ООО «СМУ-6» обязанности налогового агента по НДФЛ при исполнении обязательств по договорам аренды строительной техники с предпринимателем Дубасовым А.В. по мотиву того, что в свидетельстве о государственной регистрации Дубасова А.В. в качестве предпринимателя без образования юридического лица такой вид деятельности, как «аренда и предоставление услуг», не значится, поскольку действующее законодательство не ограничивает право предпринимателей заниматься любыми не запрещенными видами деятельности (не требующих получения лицензии), нормы глав 23 и 24 НК РФ не содержат каких-либо требований к налогоплательщикам и налоговым агентам по выявлению и указанию в документах налогового учета сведений о видах деятельности, осуществляемых предпринимателями, в пользу которых производятся выплаты по заключенным с ними договорам; суд пришел к выводу о необоснованности данных о полученном в натуральной форме дохода и о необоснованности вывода о неисполнении обязанности по удержанию и перечислению НДФЛ. Примененный ответчиком метод определения рыночных цен не предусмотрен статьей 40 НК РФ, и налоговый орган не представил мотивированного обоснования расчета рыночной цены, не подтвердил соответствия примененной рыночной цены официальным источникам информации, что в силу пунктов 3-11 статьи 40 НК РФ является обязательным условием для вынесения решения о доначислении налога и пеней. Также данные документы не отвечает критерию допустимости и в качестве основания для определения налогооблагаемой базы использованы быть не могут. Также суд признал, в качестве преюдициального обстоятельства факт того, что цена установленная согласно отчета торгово-промышленной палаты г. Сочи N 0320000113 от 14.05.2005г. не может признана официальной рыночной ценой, данное обстоятельство установлено согласно вступивших в законную силу: оправдательного приговора Центрального районного суда г. Сочи от 24.10.2005г. по делу N 1-611/05 и кассационного определения от 21.12.2005г. к делу N 22-7160/05 в отношении Ольховской Т.Н.; решения Хостинского районного суда города Сочи от 13.02.2006г. по делу N 2-211/2006 и Кассационного определения от 23.03.2006г. по делу N 33-2936/06 по иску Соборного А.А.; решения Хостинского районного суда города Сочи от 17.02.2006г. по делу N 2-176/2006 и Кассационного определения от 23.03.2006г. по делу N 33-2933/06 по иску Власовой Г.Г.

Не согласившись с указанным решением, налоговая инспекция обратилась с апелляционной жалобой, в которо й просит решение суда от 31.10.2008г. отменить в части удовлетворения заявленных требований, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

По мнению подателя жалобы, доводы, изложенные в акте выездной налоговой проверки от 04.04.2005г. N 24-12/4 и в решении ИФНС РФ по г. Сочи от 12.09.2005г. N 25-29/19 о совершении ООО «СМУ-6» налоговых правонарушений (занижение налогооблагаемой базы, неисполнение обязанностей налогового агента и т.д.) законны и обоснованны. Налоговый орган в апелляционной также излагает доводы, приведенные в оспариваемом нормативном акте и в акте выездной налоговой проверки от 04.04.2005г. N 24-12/4 считая, что, проведя выездную налоговую проверку и осуществив дополнительное начисление налогов, исчислив соответствующим им суммы пени и наложив штрафные санкции, правильно применил нормы законодательства о налогах и сборах, дал надлежащую оценку данным полученным в ходе осуществления выездной налоговой проверки, соответственно решение суда в части удовлетворения требований заявителя вынесено необоснованно.

В отзыве на апелляционную жалобу общество просит решение суда оставить без изменения. Апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании рассмотрение дела начато сначала (ч. 2 ст. 18 АПК РФ) ввиду замены в составе суда.

Представитель налоговой инспекции поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда от 31 октября 2008г. отменить в части удовлетворения заявленных требований.

Представитель заявителя поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, ИФНС России по г. Сочи провела выездную налоговую проверку ООО «СМУ-6» по вопросам соблюдения налогового законодательства за период с 01.01.2001г. по 30.06.2004г., результаты проверки отражены в акте от 04.04.2005г. N 24-12/4.

Обществом представлены возражения от 29.04.2005г. N 100 (вх. N 10963 от 06.05.2005г.) на акт выездной налоговой проверки от 04.04.2005г. N 24-12/4, по результатам которых было принято решение от 11.05.2005г. N 24-25/18 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля.

По итогам рассмотрения материалов проверки и проведения дополнительных мероприятий налогового контроля решением ИФНС России по г. Сочи от 12.09.2005г. N 25-29/19 общество привлечено к налоговой ответственности, налогоплательщику доначислены налоги, штрафы и пени. А также выставлено требование об уплате налога по состоянию на 14.09.2005г. N 161686 в части начисления 92 195 590,69 руб. (налогов - 81 702 996,56 руб., пени - 10 492 594,13 руб.).

С указанными решением и требованием ИФНС России по г. Сочи заявитель частично не согласился, что послужило основанием для обращения заявителя в арбитражный суд в порядке ст.137-138 НК РФ.

Суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал фактические обстоятельства дела, в соответствии со ст. 71 АПК РФ оценил представленные в материалы дела доказательства, правильно применил нормы материального и процессуального права и пришел к правомерному выводу о частичной обоснованности заявленных обществом требований.

Суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

Налог на прибыль.

Решением налоговой инспекции от 12.09.2005г. N 25-29/19 доначислен налог на прибыль в сумме 4 470 323 руб. (в том числе: за 2001 год - 1 795 857 руб., за 2002 год - 418 102руб., за 2003 год - 2 256 364 руб.), пени по налогу на прибыль в сумме 1 879 794,27 руб., общество привлечено к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ по налогу на прибыль (за 2002 г., за 2003 г. с учетом переплаты по лицевому счету налогоплательщика) в виде штрафа в размере 20 % от неуплаченной суммы налога в сумме 464 974 руб.

Как следует из решения ИФНС России по г. Сочи от 12.09.2005 г. N 25-29/19, акта выездной налоговой проверки от 04.04.2005 г. N 24-12/4 (и приложений к нему), отзывов заинтересованного лица и пояснений к ним, а также из текста апелляционной жалобы дополнительные начисления ООО «СМУ-6» налога на прибыль за 2001 год в размере 1 795 857 руб. сложились из увеличения налогооблагаемой базы налога на прибыль 1 квартала (облагаемой по ставке 20 %) на 891 263 руб., из них на 693 263 руб. по счету-фактуре N 122 и на 198 000 руб. по счету-фактуре N 24 от 29.03.2001 г., и увеличения налогооблагаемой базы налога на прибыль за период с 01.04.2001 г. по 31.12.2001 г. на 4 884 167 руб., из них 3 741 667 руб. дополнительного включения в выручку от реализации и 1 142 500 руб. внереализационных доходов.