А40-6666/06-112-68 от 17 августа 2006

072/2006-36692(1)

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
     Город Москва
17.08.2006г. Дело
Резолютивная    часть        постановления    объявлена   № 09АП-9680/2006 -АК 10.08.2006г. Полный текст постановления изготовлен 17.08.2006г.
Девятый арбитражньш апелляционный суд в составе:
Председательствующего судьи Крекотнева С.Н.
Судей Якутова Э.В., Кольцовой Н.Н.
при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Малышевой Н.А.
при участии:
от заявителя - Демченко Б.В. по дов. от 01.03.2006г., Савина СВ. по дов. от 01.03.2006г.,
Филина СГ. по дов. от 09.06.2006г.
от заинтересованного лица -       Самохвалов П.В. по дов. от 07.04.2006г. № 7, Гаджиев М.С. по
дов. от 10.08.2006г. № 10
Рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу
МИФНС РФ № 49 по г. Москве
на решение Арбитражного суда города Москвы от 30.05.2006г.
по делу № А40-6666/06-112-68
принятое судьей Зубаревым В.Г.
по заявлению ООО «Торговый Центр «Миллениум»
к    МИФНС РФ № 49 по г. Москве
о признании недействительным решения
УСТАНОВИЛ:

ООО «Торговый Центр «Миллениум» обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к МИФНС РФ № 49 по г. Москве о признании недействительным решения налогового органа № 253 от 12.01.2006г.

Решением суда от 30.05.2006г. заявленные требования удовлетворены.

С решением суда не согласилась МИФНС РФ № 49 по г. Москве, обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, в удовлетворении требований отказать в полном объеме. Свое обращение с апелляционной жалобой налоговый орган мотивирует тем, что решение суда вынесено с нарушением норм материального права, при неполном выяснении всех обстоятельств дела.

В отзыве на апелляционную жалобу заявитель просит решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены судом апелляционной инстанции, порядке ст. ст. 266,268 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, заслушав представителей сторон, оценив все доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, оснований к отмене решения не усматривает.

Как видно из материалов дела, МИФНС РФ № 49 по г. Москве проведена выездная налоговая проверка ООО «Торговый Центр «Миллениум» за налоговый период с 01.01.2002г. по 31.12.2004г., по результатам которой составлен акт от 18.11.2005г. № 253 и вынесено решение от 12.01.2006г. № 253 «О привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения».

2 A40-6666/06-112-68

Не принимается во внимание довод налогового органа о том, что ставка арендной платы, установленная договорами аренды №2/1 от 27 ноября 2003г. и №3/1 от 24 августа 2004г. составляет 4450000 руб. и 3 685 000 руб. в год, а не в месяц, поскольку ставка арендной платы, установленная договорами аренды №2/1 от 27 ноября 2003г. и №3/1 от 24 августа 2004г. составляет 4450000 руб. и 3685000 руб. в месяц, а не в год, как полагает налоговый орган, что подтверждается Протоколом согласования размера арендной платы от 30.11.2003г. к Договору аренды №2/1 от 27 ноября 2003т , Дополнительным соглашением №2 от 31.12.2003г. . к Договору аренды №2/1 от 27 ноября 2003г., Приложением №2 - Протоколом согласования размера арендной платы от 24 августа 2004г. к Договору аренды №3/1 от 24.08.2004г.,

Таким образом, у налогового органа отсутствуют основания для доначисления по налогу на прибыль, т.к. отсутствует отклонение существующей цены аренды у Заявителя от уровня рыночных цен.

Не принимается во внимание довод налогового органа о том, что заявителем занижены внереализационные доходы, поскольку в соответствии со статьей 247 главы 25 "Налог на прибыль организаций" Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Согласно положениям главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации прибылью для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с названной главой.

Согласно статье 248 НК РФ к доходам относятся доходы от реализации товаров (работ, услуг) и имущественных прав и внереализационные доходы, при этом внереализационные доходы определяются в порядке, установленном статьей 250 НК РФ.

Внереализационными доходами налогоплательщика признаются доходы в виде безвозмездно полученных имущества (работ, услуг) или имущественных прав (пункт 8 статьи 250 НК РФ), оценка доходов осуществляется исходя из рыночных цен, определяемых с учетом положений статьи 40 НК РФ.

В соответствии с пунктом 2 статьи 248 НК РФ имущество (работы, услуги) или имущественные права считаются полученными безвозмездно, если получение этого имущества (работ, услуг) или имущественных прав не связано с возникновением у получателя обязанности передать имущество (имущественные права) передающему лицу (выполнить для передающего лица работы, оказать передающему лицу услуги).

По смыслу названных норм в доход включается стоимость имущества (работ, услуг), полученного безвозмездно в собственность.

В силу статьи 606 ГК РФ по договору аренды (имущественного найма) арендодатель (наймодатель) обязуется предоставить арендатору (нанимателю) имущество за плату во временное владение и пользование или во временное пользование. Плоды, продукция и доходы, полученные арендатором в результате использования арендованного имущества в соответствии с договором, являются его собственностью.

Исходя из этого, определение возмездного пользования имуществом (аренды) для целей обложения налогом на прибыль, как безвозмездной услуги, противоречит пункту 1 статьи 38 НК РФ, согласно которому каждый налог имеет свой объект налогообложения, поскольку при получении имущества в возмездное пользование не происходит безвозмездного получения ни имущества, ни услуги, организация - Арендатор (ООО «Торговый центр «Т.Д. Миллениум») не получает доходов, а несет расходы по договору аренды. Глава 25 «Налог на прибыль организаций» НК РФ не рассматривает в качестве дохода (экономической выгоды), облагаемого налогом на прибыль, разницу в величине арендной платы, относимой на затраты арендатором, определенной договором аренды, и определенной налоговыми органами в соответствии со ст.40 НК РФ.

Таким образом, заключение заявителем договоров аренды (возмездного пользования имуществом) №2/1 от 27.11.2003г., №3/1 от 24.08.2004г., и отнесение арендной платы по ним на затраты Общества, с последующим его возвратом ООО «Старт-Авиацентр» не является реализацией заявителем товаров, работ, услуг в целях начисления налога на прибыль организаций, и соответственно ни указанное имущество, ни установленная налоговыми органами разница в величине арендной платы по ст.40 НК РФ, не может рассматриваться как безвозмездное получение имущества

3 A40-6666/06-112-68

(работ, услуг) и включаться в состав внереализационных доходов Арендатора на основании пункта 8 статьи 250 НК РФ.

Принципы определения доходов содержатся в статье 41 Налогового кодекса Российской Федерации, где под доходом признается экономическая выгода в денежной или натуральной форме.

Из содержания положений ст.41 НК РФ следует, что для того чтобы экономическая выгода была признана для целей налогообложения прибыли, она должна быть определена гл. 25 НК РФ «Налог на прибыль организаций».

Глава 25 "Налог на прибыль организаций" НК РФ не рассматривает затраты налогоплательщика в качестве дохода, облагаемого налогом на прибыль.

Иное толкование закона входит в противоречие с принципами определения дохода (статья 41 Кодекса) и основными началами законодательства о налогах: налоги должны иметь экономическое основание и не могут быть произвольными.

Кроме того, при определении рыночной цены товара, работы или услуги, в качестве показателя для перерасчета налога должна быть использована именно рыночная цена товаров (работ, услуг), определяемая в соответствии со ст.40 НК РФ, а не какие-либо иные показатели, отраженные в Решении.

В соответствии с п.4 ст.40 НК РФ рыночной ценой признается цена, сложившаяся при взаимодействии спроса и предложения на рынке идентичных (а при их отсутствии - однородных) товаров, работ, услуг, в сопоставимых экономических (коммерческих) условиях.

Согласно п. 11 ст.40 НК РФ при определении и признании рыночной цены товара должны использоваться официальные источники информации о рыночных ценах на товары, работы, услуги и биржевые котировки.

На основании п.9 ст.40 НК РФ при определении рыночных цен учитывается информация о заключенных на момент реализации этого товара сделках с идентичными (однородными) товарами (работами, услугами) в сопоставимых условиях.

Таким образом, произведенный Инспекцией расчет рыночной цены на величину арендной ставки не может служить надлежащим основанием для доначисления налогов, поскольку налоговым органом, кроме необоснованного применения ст.40 НК РФ к неоднотипным договорам, к затратам Общества, а не к доходам Общества (как это предусмотрено ст.40 НК РФ), не соблюден порядок определения рыночной цены, установленной ст.40 НК РФ.

Кроме того, вывод налогового органа о том, что ООО «Старт-Авиацентр» совершает сделки по аренде с организациям, прямо или косвенно взаимозависимыми лицами, не соответствует нормам налогового законодательства, установленным ст.20 НК РФ, поскольку ООО «Торговый центр «Т.Ц. Миллениум» является участником ООО «Старт-Авиацентр» в размере 2% от величины его Уставного капитала. Наличие договорных отношений между проверяемым Обществом и ООО «Русторг-С», ООО ЧОП «ОКАР», не является основанием для признания данных лиц взаимозависимыми: необходимо наличие и представление налоговым органом доказательств того, что отношения между этими организациями могут повлиять на условия или экономические результаты их деятельности. Таких доказательств в обоснование своего вывода налоговый орган не представил.

Судом 1 инстанции при вынесении решения правильно установлено, что изложенные в Акте и в оспариваемом Решении налогового органа выводы не основаны на анализе конкретных сопоставимых сделок (аренды) в спорном периоде, т.е. инспекцией нарушено требование п.9 ст.40 НК РФ при определении рыночной цены - сопоставимость условий, поскольку проверяющими не учтены следующие различия: Тип арендуемой площади. Как однотипные налоговый орган рассматривает договоры на аренду офисных помещений, договоры на аренду коммерческих площадей под общественное питание (с разным объемом обязательств Арендатора и Арендодателя), договор на аренду здания, с целью организации многофункционального торгового центра; Объем сделок; Сроки, на которые заключены договоры: Условия, на которых заключены договоры.

В соответствии со ст.40 НК РФ, если указанной статьей не предусмотрено иное, для целей налогообложения принимается цена товаров, работ или услуг, указанная сторонами сделки.

Не принимается во внимание ссылка налогового органа на Акт исследования рыночной стоимости арендной платы в торговом центе «Старт» от 28.12.2005г., поскольку процедура

4 A40-6666/06-112-68
проведения экспертизы при осуществлении налогового контроля должна соответствовать нормам ст. 95 НКРФ.

При проведении выездной налоговой проверки Общества должностным лицом налогового органа не принималось постановления о проведении экспертизы.

Общество направило Письмо №13/1 от 10.02.2006г. в ООО «Старт-Авиацентр», с просьбой проинформировать о проведении у Арендодателя экспертизы в рамках налогового контроля. Письмом №19 от 16.02.2006г. от ООО «Старт-Авиацентр» был получен ответ, что экспертиза МИ ФНС РФ №49 по г.Москве, в рамках налогового контроля, не осуществлялась. Письмом №15 от 16.02.2006г. ООО «Торговый центр «Т.Ц. Миллениум» обратилось в МИФНС РФ №49 по г.Москве с просьбой сообщить на основании какого документа была проведена вышеуказанная экспертиза, предоставить копию Акта по результатам экспертизы.

02.03.2006г. Письмом №11-14/2127 МИ ФНС РФ №49 по г.Москве была направлена копия Акта экспертизы на 2-х страницах, документ на основании которого была проведена данная экспертиза Обществу не был представлен, и данный вопрос был оставлен без ответа.

Довод налогового органа о том, что экспертиза была назначена Инспекцией в связи с проведением выездной налоговой проверки ООО «Старт-Авиацентр» за период 2003-2004 год, решение №58 от 30.01.2006г., является несостоятельным, поскольку имеется ответ ООО «Старт-Авиацентр» на запрос заявителя, о том, что при проведении выездной проверки налоговым органом не принималось постановления о проведении экспертизы.

Ссылка Ответчика на решение №58 от 30.01.2006г. - безосновательна, так как решение №58 от 30.01.2006г. не содержит ссылок на заключение Независимой экспертной компании «Мосэкспертиза» по исследованию рыночной стоимости арендной платы Торгового центра «СТАРТ» (Акг№ 1369э/07-11/05 от 28.12.2005г.).

В соответствии с п.З ст.95 НК РФ экспертиза назначается постановлением уполномоченного должностного лица налогового органа. Согласно п.6 ст.95 НК РФ должностное лицо, вынесшее постановление о назначении экспертизы, обязано ознакомить с ним проверяемое лицо и предоставить проверяемому лицу воспользоваться правами, указанными в п.7 ст.95 НК РФ. Чего налоговыми органами при осуществлении процедуры налогового контроля не проводилось.

Таким образом, заключение эксперта, полученное инспекцией с нарушением требований законодательства, не может служить доказательством выводов налогового органа о рыночной величине арендной платы.

Кроме того, представленный Акт экспертизы не соответствует требованиям законодательства к содержанию отчета об оценке объекта оценки, предусмотренным ст. 11 Федерального закона от 29.07.1998г. «Об оценочной деятельности в Российской Федерации», а именно он не содержит: Используемых стандартов оценки; Точное описание объекта оценки, балансовую стоимость объекта оценки; Перечень использованных при проведении оценки данных с указанием источников их получения; Перечень документов, используемых оценщиком и устанавливающих количественные и качественные характеристики объекта оценки; Не подписан руководителем организации, осуществившей оценку.

Не принимаются во внимание доводы налогового органа о том, что из представленных ООО «Торговый центр «Т.Ц. Миллениум» отчетов по рекламе видно, что реклама была направлена на привлечение покупателей, а рекламы по основному виду деятельности, направленной на привлечение субарендаторов, то есть на увеличение дохода - не бьшо, поскольку налоговый орган исходил из того, что понесенные Обществом расходы по рекламе Торгового комплекса «СТАРТ» не были экономически обоснованными и не повлекли увеличения налогооблагаемых доходов.

При осуществлении анализа экономической оправданности расходов на рекламу, налоговый орган сделал выводы неосновательно, без учета иных факторов, влияющих на результаты деятельности Общества, и без учета того, что отсутствует утвержденная методика по оценке последствий применения рекламы. Проверяющими не учтен тот факт, что ТЦ «СТАРТ» является вновь открывшимся торговым центром и осуществление рекламы Обществом также направлено на формирование имиджа организации, как организации умеющей организовать работу торгового центра розничной торговли товарами народного потребления и

(5 A40-6666/06-112-68)

сопутствующими видами деятельности, являясь по сути рекламой деятельности налогоплательщика. Общество также считает, что понесенные рекламные расходы, направленные на формирование ее имиджа и имиджа торгового центра, в котором оно осуществляет свою деятельность, связанную с извлечением дохода, будут приносить прибыль обществу в последующие периоды.

Экономическая обоснованность конкретной формы рекламы определяется рекламодателем, в связи с чем Общество считает вправе в соответствии с п.1 ст.252, пп.28 п.1 ст.264, п.4 ст.264 НК РФ в целях налогообложения по налогу на прибыль уменьшить сумму доходов от реализации на сумму указанных расходов на рекламу.

Кроме того, в соответствии со статьей 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью в целях главы 25 НК РФ признаются для российских организаций полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с настоящей главой.

Из пункта 1 статьи 252 НК РФ следует, что в целях исчисления налога на прибыль налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 НК РФ).

Условия включения затрат в состав расходов, уменьшающих доходы, предусмотрены статьей 252 НКРФ.

Согласно пункту 1 названной статьи расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

При этом расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Согласно подпункту 6 пункта 1 статьи 254 НК РФ к материальным расходам относятся затраты налогоплательщика на приобретение работ и услуг производственного характера, выполняемых сторонними организациями или индивидуальными предпринимателями, а также на выполнение этих работ (оказание услуг) структурными подразделениями.

По смыслу статьи 252 НК РФ, экономическая обоснованность понесенных налогоплательщиком расходов определяется направленностью таких расходов на получение дохода, то есть обусловленностью экономической деятельности налогоплательщика.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Определение рациональности тех или иных расходов относится к хозяйственной деятельности организации, как субъекта предпринимательской деятельности.

Следовательно, вывод налоговой инспекции о том, что экономически обоснованными являются только те расходы, которые привели к увеличению доходов, является ошибочным, поскольку по смыслу п.1 ст.252 НК РФ для целей налогообложения принимаются расходы, произведенные налогоплательщиком с целью осуществления деятельности, приносящей доход. Позиция налоговых органов основана на расширительном толковании налогового закона путем распространения требования экономической обоснованности не только на расходы, но и на операции по реализации налогоплательщиком услуг.

Заключение договоров на размещение рекламы Торгового комплекса «СТАРТ» в средствах массовой информации в том объеме, который осуществлен ООО «Торговый центр «Т.Ц. Миллениум» в 2003 и 2004 годах, являлось необходимым условием, определенным договорами аренды, заключенными с собственником здания ТК «СТАРТ» - ООО «Старт-Авиацентр».

Основным видом деятельности, связанным с извлечением дохода, ООО «Торговый центр «Т.Ц. Миллениум» в 2003 и 2004 является деятельность по сдаче в субаренду торговых площадей в зДании вновь открытого Торгового комплекса «СТАРТ». ООО «Торговый центр «Т.Ц. Миллениум» пользуется и владеет зданием ТК «СТАРТ» на основании Договоров аренды, заключенных с

6 A40-6666/06-112-68
собственником здания - ООО «СТАРТ-Авиацентр» (№ 2/1 от 27 ноября 2003г. и №3/1 от 24 августа
2004г.). /глгл^

Пунктом 1.3. вышеуказанных Договоров определено: «здание передается Арендатору (ООО «Торговый центр «Т.Ц. Миллениум») для использования по следующему назначению: организация розничной торговли товарами народного потребления и сопутствующие виды деятельности, путем сдачи в субаренду третьим лицам торговых площадей»;

В п. 4.2. Договора № 2/1 от 27 ноября 2003г. указано: «Стороны обязуются осуществлять рекламу Торгового комплекса «СТАРТ». При этом рекламные расходы Арендодателя (ООО «СТАРТ-Авиацентр») за период срока действия договора не могут быть менее 400 000 (Четыреста тысяч) рублей, в т.ч. НДС 18%, а расходы Арендатора (ООО «Торговый центр «Т.Ц. Миллениум») - 20 000 000 (Двадцать миллионов) рублей, в т.ч. НДС 18%.»;

В п.4.2. Договора № 3/1 от 24 августа 2004г. указано: «Стороны обязуются осуществлять рекламу Торгового комплекса «СТАРТ». При этом рекламные расходы Арендодателя (ООО «СТАРТ-Авиацентр») за период срока действия договора не могут быть менее 1 000 000 (Одного миллиона) рублей, в т.ч. НДС 18%, а расходы Арендатора (ООО «Торговый центр «Т.Ц. Миллениум») - 20 000 000 (Двадцати миллионов) рублей, в т.ч. НДС 18%.»

Во исполнение обязательств, предусмотренных Договорами аренды ТК «СТАРТ», а также с целью привлечения арендаторов, осуществляющих розничную торговлю товарами народного потребления, соответствующих профилю Торгового комплекса (с этой целью бьши использованы товарные знаки в некоторой рекламе, представленной на телевидении), ООО «Торговый центр «Т.Ц. Миллениум» в 2003 и 2004 несло расходы по рекламе. Объектом рекламы является ТК «СТАРТ». Ранее были представлены в МИФНС РФ №49 по г.Москве надлежащим образом заверенные копии договоров на рекламу ТК «СТАРТ», приложения к ним, Акты, платежные поручения и счета-фактуры.