ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 07 мая 2009 года Дело N А33-14210/2008

г. Красноярск

Резолютивная часть постановления объявлена «29» апреля 2009 года. Полный текст постановления изготовлен «07» мая 2009 года. Третий арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Колесниковой Г.А., судей: Демидовой Н.М., Дунаевой Л.А. при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Скрипниковой И.П. при участии: от ОАО «Лесосибирский ЛДКN1»: Юрченко Ю.В., представителя по доверенности от 25.12.2007 N 111, от МИФНС по крупнейшим налогоплательщикам по Красноярскому краю: Прусовой В.А., представителя по доверенности от 30.03.2009, Потылицыной О.Л., представителя по доверенности от 30.03.2009, рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы открытого акционерного общества «Лесосибирский ЛДК N 1» и межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам Красноярского края

на решение Арбитражного суда Красноярского края от «26» января 2009 года по делу N А33-14210/2008, принятое судьей Данекиной Л.А.,

установил:

открытое акционерное общество «Лесосибирский ЛДКN1» (далее - общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением (измененным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации 26.01.2009) к межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Красноярскому краю (далее - налоговый орган, ответчик) о признании недействительным решения от 29.08.2008 N 2 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения открытого акционерного общества «Лесосибирский ЛДКN1» в части начисления 3 051 188,03 руб. налогов, 51 744,13 руб. пени, вывода о завышении убытка в сумме 9 151 609, 81, в так же привлечения к налоговой ответственности в виде взыскания штрафа в размере 291 882,43 руб., в том числе:

- 161 461,37 налога на прибыль, 80 005,36 руб. пени, 23 492,29 руб. штрафа, а так же вывода о завышении убытка в сумме 712 099,47 руб. (пункт 1.8 решения N2 от 29.08.2008);

- вывода о завышении убытка в сумме 8 257 608 руб. (пункт 1.11. решения N 2 от 29.08.2008);

- 15 816 руб. налога на прибыль, 784,17 руб. пени, 2301,2 руб. штрафа, а так же вывода о завышении убытка в сумме 26 040 руб. (пункт 1.3 решения N 2 от 29.08.2008);

- 50 068,32 налога на прибыль, 2 508, 98 руб. пени, 7301,63 руб. штрафа, а также вывода о завышении убытка в сумме 155 862,34 руб.;

-2 215 016,3 руб. налога на добавленную стоимость, 23 970,52 руб. пени, 199 327,50 руб. штрафа (пункт 2.7 решения N 2 от 29.08.2008);

- 566 357,05 руб. налога на добавленную стоимость, 6 129,02 руб. пени, 50 966,01 руб. штрафа (пункт 2.9 решения N 2 от 29.08.2008);

- 42 468,99 руб. налога на имущество, 10 346,03 руб. пени, 8 493,80 руб. штрафа (подпункт 3 пункта 3.1 решения N 2 от 29.08.2008).

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 26.01.2009 заявленные требования открытого акционерного общества «Лесосибирский ЛДК N1» удовлетворены частично, признано недействительным решение от 29.08.2008 N 2, вынесенное Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Красноярскому краю «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» в части:

- вывода о завышении убытков в 2006 году в сумме 8 257 608 руб. (пункт 1.11 рушения), в сумме 154 893,24 руб. (страница 178 решения);

- доначисления налога на имущество в сумме 299,26 руб. за 2005 год, 969,10 руб. за 2006 год, начисления пени в сумме 290,85 руб., привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ, в виде взыскания штрафа в сумме 253,67 руб.;

- начисления налога на прибыль за 2005 год в сумме 49 996,49 руб., начисления пени за неуплату указанной суммы налога, и привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, за неуплату указанной суммы налога.

В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Налоговый орган обратился с апелляционной жалобой (с учетом дополнений), в которой с решением от 26.01.2009 не согласен по следующим основаниям:

Налог на прибыль

- по эпизоду о списании дебиторской задолженности (пункт 1.1 оспариваемого решения): в соответствии с действующим законодательством РФ о налогах и сборах налогоплательщик не вправе признать долги безнадежными на основании акта судебного пристава-исполнителя о невозможности взыскания и постановления об окончании исполнительного производства и возвращении исполнительного документа; истечения срока предъявления исполнительного документа (листа) к исполнению; основанием для признания долга безнадежным может служить лишь документ, подтверждающий факт исключения должника из реестра юридических лиц или погашение требования вступившим в силу определением суда о завершении конкурсного производства по процедуре банкротства. Пропуск организацией срока повторного предъявления исполнительного листа к исполнению в рамках гражданского законодательства не может рассматриваться в режиме истечения срока исковой давности. Поскольку доказательств предъявления исполнительного листа к исполнению налогоплательщиком представлено не было ни в ходе проведения проверки, ни в ходе рассмотрения возражений на акт выездной проверки, инспекция правомерно признала незаконным списание дебиторской задолженности в сумме 8 257 608 руб. Копии постановления о возбуждении и об окончании исполнительного производства в материалах дела отсутствуют. Акт от 30.12.2003 года «Об утери документов», представленный налогоплательщиком в судебное заседание, из которого следует, что постановление об окончании исполнительного производства от 04.02.2003 утеряно, не может являться доказательством по настоящему делу, поскольку общество должно документально подтвердить расходы, учтенные при исчислении налога на прибыль, путем представления первичных документов, которые обязано хранить в течение четырех лет после года, в котором они использовались для составления бухгалтерской отчетности в последний раз, в данном случае до 2010 года;

- письмо старшего судебного пристава ОСП по Мотыгинскому району - Л.П. Заставской от 26.11.2008 (т.3., л.д.124) в силу статьи 68 АПК РФ не является допустимым доказательством по настоящему делу, поскольку:

- допустимым доказательством, подтверждающим факт предъявления исполнительного листа к исполнению и окончания исполнительного производства в связи с отсутствием у должника имущества, на которое может быть обращено взыскание, является акт об отсутствии имущества у должника, утвержденный старшим судебным приставом (ст. 26 ФЗ от 21.07.1997 N119-ФЗ) и постановление о прекращении исполнительного производства (пп.З п.1 ст. 27 ФЗ от 21.07.1997 N119 -ФЗ);

- судом первой инстанции не оценены следующие обстоятельства: определением от 25.12.2001 по делу NАЗ3-16151/01-с-1 установлено, что в течение 3 дней со дня вынесения Арбитражным судом Красноярского края определения об утверждении настоящего соглашения передать Истцу в соответствии со ст. 409 ГК РФ в качестве отступного следующее имущество на общую сумму 8 623 800руб. (т.З., л.д.108-115). Таким образом, во исполнение мирового соглашения, утвержденного определением от 25.12.2001, имущество на общую сумму 8 623 800 руб. должно быть передано 28.12.2001 (на указанный момент учредителем ООО «Мотыгинский Леспромхоз» является ЗАО «Лесосибирский ЛДК N1»);

- на запрос инспекции от 24.02.2009 N 03-05/1480 ОСП по Мотыгинскому району в письме от 03.04.2009 N 3494 сообщил, что исполнительное производство по исполнительному листу окончено в связи с отсутствием имущества у должника. В подтверждение невозможности представить копии постановлений о возбуждении и об окончании исполнительного производства, службой судебных приставов по Мотыгинскому району был представлен акт от 27.07.2007 «Об уничтожении исполнительного производства». Судом при вынесении решения принят во внимание акт от 30.12.2003 «Об утере документов» (т. 3, л.д. 129), представленный налогоплательщиком в судебное заседание, из которого следует, что постановление об окончании исполнительного производства от 04.02.2003 года утеряно. Таким образом, у налогоплательщика имелась реальная возможность получить документы от судебных приставов на момент списания дебиторской задолженности.

- из выписки из единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним о правах отдельного лица на имеющиеся у него объекты недвижимого имущества от 14.02.2008 следует, что за ОАО «Лесосибирский ЛДК N1» зарегистрированы объекты недвижимого имущества, рассположенные в п. Мотыгино, все сделки совершены в 2002 году;

- по эпизоду, связанному с начислением налога на прибыль за 2005 год в размере 50 068,32 руб., пени в размере 2 508,98 руб., уменьшения убытка за 2006 год в сумме 155 862,34 руб. (стр.17-18 решения суда): организации обязаны самостоятельно вести налоговый учет для исчисления налога на прибыль организаций, следовательно, определение расходов по налогу на прибыль в соответствии с п.1 ст. 264 Налогового кодекса Российской Федерации в соответствующих налоговых периодах является обязанностью ОАО «Лесосибирский ЛДК-1». В соответствии с п.1 ст. 54 Налогового кодекса Российской Федерации при обнаружении ошибок в исчислении налоговой базы, относящихся к прошлым налоговым периодам в текущем налоговом периоде, ОАО «Лесосибирский ЛДК N1» имеет право представить уточненную налоговую декларацию на исчисленные в завышенных размерах суммы налога на прибыль;

Налог на имущество

- по эпизоду о применении повышающего коэффициента 2 к объектам, используемым в режиме эксплуатации повышенной сменности (подпункт 3 пункта 3.1 решения, (стр. 15-16 решения суда): учетной политикой налогоплательщика был определен порядок определения срока полезного использования основных средств, вводимых в эксплуатацию в 2005 году в соответствии с Классификацией основных средств, включаемых в амортизационные группы, утвержденной Постановлением Правительства РФ от 01.01.2002 N1. В случае применения для целей налогообложения прибыли специального коэффициента к основной норме амортизации организация должна подтвердить увеличение продолжительности работы основных средств по сравнению с нормальной продолжительностью рабочей смены (письмо Минфина от 30.05.2008 N03-03-06/1/341). Заявитель же не представил доказательств использования основных средств в условиях повышенной сменности.

Общество представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором указало следующее:

Налог на прибыль

- по эпизоду о списании дебиторской задолженности (пункт 1.1 оспариваемого решения): постановление о возвращении исполнительного документа в связи с невозможностью его исполнения, вынесенное судебным приставом-исполнителем 04.02.2003, как это следует из письма N 7978 от 26.11.2008г. (и предусмотрено п. 4 ст. 26 Закона N 119-ФЗ от 21.07.1997г. «Об исполнительном производстве»), является актом государственного органа, прекращающим обязательство ООО «Мотыгинский леспромхоз» вследствие невозможности его исполнения (Постановление ВАС РФ от 07.03.2008 N 2727/08; Постановление ФАС ВСО от 11.01.2009г. N АЗЗ-16180/06-Ф02-6655/08);

- по эпизоду, связанному с начислением налога на прибыль за 2005 год в размере 50 068,32 руб., пени в размере 2 508,98 руб., уменьшения убытка за 2006 год в сумме 155 862,34 руб. (стр.17-18 решения суда): положения ст. 54 Налогового кодекса Российской Федерации в данном случае неприменимы, поскольку в рамках выездной налоговой проверки не налогоплательщик обнаруживает ошибки, а налоговый орган производит доначисление, таким образом меняя исчисленные налогоплательщиком в соответствии со статьями 52, 313 Налогового кодекса Российской Федерации, суммы налогов. Поскольку налог на имущество, единый социальный налог и взносы на обязательное пенсионное страхование статьей 270 НК РФ из состава прочих расходов не исключены, они должны учитываться при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль. Таким образом, налоговый орган обязан учесть при доначислении налога на прибыль доначисленные суммы по другим налогам. Иное, т.е. уклонение налогового органа от исполнения установленных законом обязанностей, означает возможность принятия заведомо неправомерных решений о начислении налогов, пени и привлечении к налоговой ответственности при отсутствии обязанности налогоплательщика по уплате налога (Определение ВАС РФ от 02.10.2008г. N 12349/08, Постановление ФАС ВСО от 20.12.2007г. по делу N АЗЗ-12133/2006-Ф02-9174/2007);

Налог на имущество

- по эпизоду о применении повышающего коэффициента 2 к объектам, используемым в режиме эксплуатации повышенной сменности (подпункт 3 пункта 3.1 решения, (стр. 15-16 решения суда): правомерность применения обществом к указанным объектам коэффициента 2 налоговым органом не оспаривалась. Указание обществом в регистрах бухгалтерского учета срока эксплуатации основных средств с учетом коэффициента 2 не привело к ошибкам при исчислении сумм амортизации этих основных средств, и, следовательно, не привело к занижению налога на прибыль. Обратное налоговым органом не доказано.

Общество обратилось с апелляционной жалобой (с учетом дополнений), в которой с решением от 26.01.2009 в части отказа в удовлетворении заявленных требований не согласно по следующим основаниям:

- по пункту 1.8. решения N 2 от 29.08.2008: поскольку Налоговым кодексом не установлен перечень конкретных факторов (природных и технологических), позволяющих налогоплательщику применять специальный коэффициент амортизации, в рассматриваемом случае необходимо применять часть 7 ст. 3 НК РФ, в соответствии с которой все неустранимые сомнения, противоречия и неясности актов законодательства о налогах и сборах толкуются в пользу налогоплательщика (плательщика сборов). Наличие низких температур (природный фактор, оказывающий влияние на повышенный износ имущества) в местностях, приравненных к районам Крайнего севера, является общеизвестным фактом;

- по пункту 2.7 решения N 2 от 29.08.2008: в материалы дела заявителем представлены железнодорожные накладные, где грузополучателем указан ОАО «Лесосибирский ЛДК N 1», на обратной стороне которых проставлены штемпели станции получения («ОАО РЖД, Лесосибирск, Крас. ЖД»). Таким образом, в соответствии с условиями договора, право собственности и риск случайной гибели товара перешли к покупателю (ОАО «Лесосибирский ЛДК N 1»), что является доказательством получения заявителем товара. Вывод суда (абз. 7 стр. 11 решения) об отсутствии штампа в графе «уведомление грузополучателя о прибытии груза» не соответствует материалам дела, так как требуемый штамп в железнодорожных накладных проставлен. Судом признан факт получения заявителем товара по договору от 05.09.2005, где поставщиком является ООО «Стройтэк», но факт доставки товара по указанному договору отрицается. Действия заявителя (по применению налогового вычета) не привели к необоснованным выплатам из бюджета, поскольку заявлен вычет по реальной хозяйственной операции: товар действительно приобретен обществом, поскольку принят к учету и оплачен (что подтверждается материалами дела). Факт несовпадения грузоотправителей, указанных в счетах-фактурах, выставленных заявителю ООО «Стройтэк» и в железнодорожных накладных, не может свидетельствовать о наличии, либо отсутствии у поставщика (ООО «Стройтэк») права собственности на товар. Тот факт, что сведения о грузополучателе в счетах-фактурах недостоверны, налоговым органом не доказан. Налоговым органом не представлено доказательств фиктивности договорных отношений между сторонами и направленности действий общества на получение необоснованной налоговой выгоды при предъявлении к вычету и возмещению спорной суммы налога на добавленную стоимость. Железнодорожные накладные не являются документами, необходимыми для подтверждения права налогоплательщика на налоговый вычет. Налоговый орган не представил в материалы дела доказательств того, что партии нефтепродуктов по накладным N 915455, N 539920, N 514754, N 798289, N 670630, N 505361 являются товаром, отгруженным по договорам ЗАО «НК Руснефтехим» с ООО ТД «Финко-М» и ООО «Партнер-Нефтепродукт», а не по сделке общества и ООО «Стройтэк». Партии нефтепродуктов в счетах-фактурах ООО «Стройтек» и в счетах-фактурах ЗАО «НК Руснефтехим» совпадают по объему, марке, типу, поскольку это одни и те же партии товара, предназначенные для передачи обществу по сделке с ООО «Стройтек». Поставщиком ООО «Стройтек» в счетах-фактурах правомерно указано грузоотправителем ОАО «АНПЗ Восточной нефтяной компании», поскольку со склада этой организации (производителя приобретаемых нефтепродуктов) отгружались нефтепродукты. ЗАО «Юкос-Транссервис» является экспедитором груза, этим лицом заключен договор перевозки с железной дорогой, в связи с чем данное общество в ж/д накладных указано грузоотправителем;

- по пункту 2.9 решения N 2 от 29.08.2008: указанные в решении обстоятельства не могут являться основанием для отказа налогоплательщику в возмещении сумм налога, уплаченного поставщику, поскольку достоверно не опровергают реальность хозяйственных операций общества с ООО «Транзит Плюс», в связи с совершением которых был заявлен к возмещению налог на добавленную стоимость;

- по пункту 3.1 решения N 2 от 29.08.2008: доводы изложены в пункте 1 апелляционной жалобы по эпизоду о применении при исчислении амортизации специального коэффициента 2.

Налоговый орган представил отзыв на апелляционную жалобу (с учетом дополнений), в котором указал следующее:

- по пункту 1.8. решения N 2 от 29.08.2008: реализуя право на применение повышающего коэффициента при начислении амортизации налогоплательщик должен доказать факт эксплуатации объектов амортизируемого имущества в условиях агрессивной среды, а также влияние агрессивной среды на основное средство. Пояснений и доказательств в отношении того, какие природные и (или) искусственные факторы, влияние которых взывает повышенный износ (старение) спорных автомобилей в процессе их эксплуатации, обществом не представлено;

- по пункту 2.7 решения N 2 от 29.08.2008: предоставленные налогоплательщиком товарные накладные и счета-фактуры, выставленные в его адрес ООО «Стройтэк» не содержат достоверной информации ни о дате совершения хозяйственной операции, ни о продавце, ни о грузоотправителе, то есть составлены вне рамок исполнения договора N 12/09 от 05.09.2005; товарно-транспортная накладная является обязательным к составлению документом при перевозках, законодательно предусмотрена определенная форма данного документа, следовательно, наличие товарно-транспортной накладной является обязательным условием для подтверждения принятия на учет товаров и, соответственно, обоснования применения налоговых вычетов по НДС. Поскольку номер и дата транспортной накладной сторонами сделки не заполнены, то невозможно идентифицировать товар по сделке с ООО «Стройтек». Сведений о том, что груз заявителем получался представленные (в налоговый орган) железнодорожные накладные не содержат, нет календарного штемпеля о прибытии груза на станцию назначения (п. 5.3 Правил от 18.06.2003 N 39), уведомлений грузополучателя о прибытии груза (п. 5.4 Правил). Справка станции Лесосибирск от 16.04.2009 не может заменить отметку в железнодорожных накладных за 2005-2006 годы. В счетах-фактурах наименование грузоотправителя и его адрес не соответствуют данным, указанным в товаросопроводительных документах, из накладных на перевозку груза не видно, что указанные в счетах-фактурах поставщики передавали товар перевозчику. Заявителю товар доставлялся перевозчиком - железной дорогой и передавался заявителю третьими лицами, не являющимися сторонами по договору поставки для отправки покупателю. По смыслу статьи 785 Гражданского кодекса Российской Федерации поставщик в данном случае не может быть признан грузоотправителем, поскольку он не передавал товар на отправку перевозчику;

- по пункту 2.9 решения N 2 от 29.08.2008: основанием для отказа в предоставлении вычетов обществу по поставщику ООО «Транзит Плюс» является отсутствие поставщика по юридическому адресу, объяснения учредителя и руководителя общества - Демидова Е.В. об отсутствии ведения какой-либо деятельности, представление счетов-фактур, товарных накладных и актов выполненных работ, подписанных неуполномоченным лицом от имени Демидова Е.В. Согласно заключению эксперта N 715 от 20.08.2008 подписи и расшифровки подписей в виде фамилии и инициалов от имени Демидова Е.В. в счетах-фактурах продавца ООО «Транзит Плюс» и приложенным к ним актах выполненных работ, товарных накладных принадлежат не Демидову Е.В., а другому лицу.

Апелляционные жалобы рассмотрены в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Налоговым органом проведена выездная налоговая проверка заявителя по вопросам соблюдения налогового законодательством, в том числе по налогу на добавленную стоимость за период с 01.08.2005 по 31.12.2006, по налогу на прибыль, по налогу на имущество предприятий и организаций за период с 01.01.2005 по 31.12.2006.

Результаты проверки отражены в акте выездной налоговой проверки N 2 от 20.06.2008. По акту выездной налоговой проверки заявителем представлены возражения.

Налоговым органом направлено уведомление о рассмотрении материалов проверки, которое получено обществом. Возражения по акту проверки и материалы выездной налоговой поверки рассматривались налоговым органом в присутствии представителя заявителя.

По результатам рассмотрения материалов проверки, возражений налоговым органом принято решение N 2 от 29.08.2008 о привлечении заявителя к налоговой ответственности. В данном решении отражены результаты выездной налоговой проверки и сделаны выводы, в том числе:

- обществом завышены расходы по амортизации легковых автомобилей, в связи с необоснованным применением к этим основным средствам специального коэффициента 2, предусмотренного пунктом 7 статьи 259 Налогового кодекса Российской Федерации: обществом не отражены в учетной политике основные средства, по которым применялся специальный коэффициент, общество не представило доказательств, подтверждающих, что основные средства работают в условиях агрессивной среды, не представлены документы, в которых отражен срок полезного использования для целей налогообложения, в расчетах амортизации для целей бухгалтерского и налогового учета сроки полезного использования одинаковы;

- не взысканная в связи с пропуском срока на обращение к судебному приставу - исполнителю за исполнением судебного решения дебиторская задолженность не может быть учтена в уменьшение налоговой базы по налогу на прибыль, поскольку данное основание не содержится в перечне условий признания задолженности безнадежной, установленном пунктом 2 статьи 266 Налогового кодекса Российской Федерации, следовательно, задолженность ООО «Мотыгинский леспромхоз» в сумме 8 257 608 руб. не может быть признана безнадежным долгом для целей налогообложения прибыли;

- неправомерное отнесение на расходы затрат на оплату транспортных услуг, оказываемых индивидуальным предпринимателем Рыжниковым ( указанный эпизод в суде апелляционной инстанции не рассматривался);

- обществом неправомерно возмещено из бюджета НДС в сумме 2 215 016,30 руб. за 2005-2006 по счетам - фактурам, оформленным с нарушением требований статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации. В счетах - фактурах 2005-2006 годов, на основании которых обществом заявлялся налоговый вычет в строке «грузоотправитель» указана организация, которая фактически товар не отправляла. Это следует из того, что в железнодорожных накладных, представленных обществом, грузоотправителями указаны иные лица;

- обществом в нарушение порядка применения налоговых вычетов по НДС, установленного статьями 169, 171 и 172 Налогового кодекса Российской Федерации, принят к возмещению из бюджета НДС в сумме 566 357,05 руб. по поставщику ООО «Транзит Плюс». Поставщик отсутствует по юридическому адресу, руководитель, учредитель не подтверждает какой - либо деятельности ООО «Транзит Плюс». Кроме того, отражено представление счетов - фактур, товарных накладных и актов выполненных работ, подписанных неуполномоченным лицом от имени директора (что подтверждается заключением почерковедческой экспертизы), наличие факсимильных подписей на договорах, заключенных с обществом «Транзит Плюс»;