• по
Более 57000000 судебных актов
  • Текст документа
  • Статус


ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 18 ноября 2009 года Дело N А49-4368/2009

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена 18 ноября 2009г.

В полном объеме постановление изготовлено 18 ноября 2009г.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Семушкина В. С., cудей Захаровой Е.И., Кувшинова В.Е., при ведении протокола секретарем судебного заседания Олениной Е. В.,

с участием в судебном заседании: представителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области Тришина Е.Ю. (доверенность от 17 ноября 2009г.),

представителя ООО «Лукойл-Нижневолжскнефтепродукт» Мулычкина С.С. (доверенность от 24 декабря 2008г.),

рассмотрев в открытом судебном заседании 18 ноября 2009г. в помещении суда апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области, г. Пенза, на решение Арбитражного суда Пензенской области от 15 сентября 2009 года по делу NА49-4368/2009 (судья Дудорова Н.В.), принятое по заявлению ООО «Лукойл-Нижневолжскнефтепродукт», г.Волгоград, к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области, о признании недействительным ненормативного акта,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «ЛУКОЙЛ-Нижневолжскнефтепродукт» (далее - ООО «ЛУКОЙЛ-Нижневолжскнефтепродукт», общество) обратилось в Арбитражный суд Пензенской области с заявлением (с учетом принятого судом уточнения заявленного требования) о признании недействительным приказа Управления Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области (далее - антимонопольный орган) от 20.03.2009г. N47 «О внесении изменений в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35% или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующего положения хозяйствующих субъектов».

Решением от 15.09.2009г. по делу NА49-4368/2009 Арбитражный суд Пензенской области признал оспариваемый приказ антимонопольного органа недействительным ввиду его несоответствия Федеральному закону от 26.07.2006г. N135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции) и приказу Федеральной антимонопольной службы от 25.04.2006г. N108 «Об утверждении порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке».

В апелляционной жалобе антимонопольный орган просит отменить указанное судебное решение и принять по делу новый судебный акт об отказе обществу в удовлетворении заявленного требования. Антимонопольный орган считает обжалуемое судебное решение незаконным и необоснованным.

ООО «ЛУКОЙЛ-Нижневолжскнефтепродукт» апелляционную жалобу отклонило по основаниям, приведенным в отзыве.

В судебном заседании представитель антимонопольного органа поддержал апелляционную жалобу по указанным в ней основаниям.

Представитель общества апелляционную жалобу отклонил по основаниям, приведенным в отзыве.

Рассмотрев материалы дела в порядке апелляционного производства, проверив доводы, приведенные в апелляционной жалобе, отзыве и в выступлениях представителей сторон в судебном заседании, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела, антимонопольным органом проведены анализ и оценка состояния конкурентной среды на рынке розничной реализации бензинов автомобильных и дизельного топлива в городе Пенза в 2008 году, по результатам которых составлен соответствующий аналитический отчет (т. 1, л.д. 76 - 81).

На основании данных аналитического отчета приказом антимонопольного органа от 20.03.2009г. N47 ООО «ЛУКОЙЛ-Нижневолжскнефтепродукт» включено в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара (розничная реализация бензинов автомобильных и дизельного топлива) долю более 35 процентов (т. 1, л.д. 14-15).

Признавая данный приказ недействительным, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

В соответствии с пунктом 8 части 1, пунктом 3 части 2 статьи 23 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган осуществляет полномочия по ведению реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем тридцать пять процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка другими федеральными законами в целях их применения установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов. Порядок формирования и ведения реестра устанавливается Правительством Российской Федерации.

Федеральный антимонопольный орган утверждает порядок проведения анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции (порядок проведения анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения кредитной организации утверждается федеральным антимонопольным органом по согласованию с Центральным банком Российской Федерации).

Постановлением Правительства Российской Федерации от 19.12.2007г. N896 утверждены «Правила формирования и ведения реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов».

Согласно пунктам 3, 4, 8, 13, 16, 17 названных Правил формирование и ведение реестра осуществляется путем включения в него сведений о хозяйствующем субъекте, а также исключения из него соответствующих сведений и внесения изменений в содержащиеся в реестре сведения.

Включение в реестр сведений о хозяйствующем субъекте независимо от места его государственной регистрации осуществляется по решению территориального органа Федеральной антимонопольной службы, если хозяйствующий субъект имеет долю в размере более чем 35 процентов на соответствующем товарном рынке одного или нескольких субъектов Российской Федерации (территория, на которой осуществляет свою деятельность территориальный орган Федеральной антимонопольной службы) или занимает доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов (пункт 4 Правил).

Доля хозяйствующего субъекта на товарном рынке определяется антимонопольным органом по результатам анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции, который проводится в соответствии с пунктом 3 части 2 статьи 23 Федерального закона «О защите конкуренции». Результаты анализа отражаются в аналитическом отчете (пункт 8 Правил).

Основаниями для принятия решения о включении сведений о хозяйствующем субъекте в реестр является, в том числе, аналитический отчет, подготовленный: в рамках рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства; при рассмотрении ходатайства о даче согласия на осуществление сделок и иных действиях, подлежащих государственному контролю за экономической концентрацией; по итогам рассмотрения заявления хозяйствующего субъекта; по итогам анализа состояния конкуренции на товарном рынке, проведенного антимонопольным органом по собственной инициативе (пункт 13 Правил).

Решения о включении сведений о хозяйствующем субъекте в реестр, исключении соответствующих сведений из реестра, внесении изменений в содержащиеся в реестре сведения оформляются приказом антимонопольного органа (пункт 16 Правил). Решения антимонопольного органа о включении сведений о хозяйствующем субъекте в реестр, исключении соответствующих сведений из реестра, внесении изменений в содержащиеся в реестре сведения могут быть обжалованы в порядке, установленном законодательством Российской Федерации (пункт 17 Правил).

Приказом Федеральной антимонопольной службы от 25.04.2006г. N108 утвержден «Порядок проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке» (далее - Порядок), согласно подпункту «д» пункта 1 которого Порядок используется при формировании Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 процентов.

Пунктом 3 Порядка установлено, что проведение анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке включает следующие этапы:

а) определение временного интервала исследования товарного рынка;

б) определение продуктовых границ товарного рынка;

в) определение географических границ товарного рынка;

г) определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке;

д) расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке;

е) определение уровня концентрации товарного рынка;

ж) определение барьеров входа на товарный рынок;

з) оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке;

и) составление аналитического отчета.

В случаях рассмотрения дел по признакам нарушения антимонопольного законодательства и при формировании Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 процентов, определение уровня концентрации товарного рынка, определение барьеров входа на товарный рынок и оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке могут не проводиться.

Как видно из материалов дела, оспариваемый приказ о включении ООО «ЛУКОЙЛ-Нижневолжскнефтепродукт» в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара (розничная реализация автомобильных бензинов и дизельного топлива) долю более 35 процентов, принят на основании данных аналитического отчета оценки состояния конкурентной среды на рынке розничной реализации бензинов автомобильных и дизельного топлива в городе Пенза в 2008 году.

Этот аналитический отчет составлен на основании данных анализа и оценки состояния конкурентной среды на определенном товарном рынке, в ходе проведения которых были определены: временной интервал исследования товарного рынка - период с 01 января по 31 декабря 2008года; продуктовые границы товарного рынка - используемые в качестве моторных топлив дизельное топливо и автомобильные бензины; географические границы товарного рынка - административные границы города Пензы; состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке; уровень концентрации товарного рынка; барьеры входа на товарный рынок; объем товарного рынка и доли хозяйствующих субъектов на рынке; состояние конкурентной среды на рынке.

Согласно пункту 5 Порядка при определении продуктовых границ товарного рынка и географических границ товарного рынка используется один из следующих методов:

а) метод, основанный на сведениях, представляемых покупателем (покупателями) данного товара, или на результатах выборочного опроса покупателей;

б) метод, основанный на результатах наблюдений за товарными рынками и экономико-статистических расчетов;

в) метод, основанный на экспертных оценках характеристик товаров и особенностей потребления товаров;

г) метод, основанный на сведениях о товарных рынках, конкурентах и формировании ценовой политики, представляемых продавцами данного товара.

Основным методом определения продуктовых (географических) границ товарного рынка является метод, предусмотренный подпунктом «а» данного пункта. Иные методы используются в случаях недостаточности информации, необходимой для определения продуктовых (географических) границ товарного рынка данным методом.

Как видно из материалов аналитического отчета и других материалов дела, метод, основанный на сведениях, представляемых покупателем (покупателями) данного товара, или на результатах выборочного опроса покупателей, при определении продуктовых (географических) границ товарного рынка не применялся.

Из раздела III аналитического отчета следует, что продуктовыми границами товарного рынка являются используемые в качестве моторных топлив дизельное топливо и автомобильные бензины. При этом антимонопольный орган указал, что в соответствии с Общероссийским классификатором продукции ОК 005-93 «дизельное топливо» (код ОКП 025130) и «автомобильные бензины» (код ОКП 025110) являются разными подгруппами группы «нефтепродукты светлые» (код ОКП 025100). В то же время в Общероссийском классификаторе видов экономической деятельности ОК 029-2001 розничная торговля автомобильными бензинами и розничная торговля дизельным топливом не составляют отдельных групп и входят в состав единой группы - «розничная торговля моторным топливом» (ОКВЭД 50.50).

По результатам проведенного анализа антимонопольным органом определены две товарные группы невзаимозаменяемых нефтепродуктов, которые, исходя из особенностей функционального назначения и ценовых характеристик, образуют, по мнению антимонопольного органа, один товарный рынок.

Суд первой инстанции обоснованно посчитал, что указанный вывод сделан антимонопольным органом без учета действующих правовых норм.

В пункте 4 статьи 4 Закона о защите конкуренции товарный рынок определен как сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

В соответствии с пунктом 3 названной нормы взаимозаменяемые товары -товары, которые могут быть сравнимы по их функциональному назначению, применению, качественным и техническим характеристикам, цене и другим параметрам таким образом, что приобретатель действительно заменяет или готов заменить один товар другим при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях).

Процедура выявления товара, не имеющего заменителя, или взаимозаменяемых товаров (работ, услуг), обращающихся на одном и том же товарном рынке (определение продуктовых границ товарного рынка) регламентирована разделом III Порядка и включает в себя:

- предварительное определение товара;

- выявление свойств товара, определяющих выбор покупателя, и товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара;

- определение взаимозаменяемых товаров (пункт 13 Порядка).

При выявлении свойств товара, определяющих выбор покупателя, анализируются: функциональное назначение, в том числе цель потребления товара и его потребительские свойства; применение товара (в том числе перепродажа либо личное потребление или профессиональное использование); качественные характеристики, в том числе вид, сорт, ассортимент, дизайн, упаковка, реклама, особенности в системе распространения и сбыта; технические характеристики, в том числе эксплуатационные показатели, ограничения по транспортировке, условия сборки, ремонта, технического обслуживания (включая гарантийное обслуживание), особенности профессионального использования (производственного потребления); цена; условия реализации, в том числе размер партий товара, способ реализации товара; иные характеристики.

Состав свойств товара, определяющих выбор покупателя, и необходимая степень детализации описания товара зависят от целей проводимого исследования, а также от особенностей товарного рынка (пункт 15 Порядка).

Выявление товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара, осуществляется путем: экспертных оценок; анализа сопоставимых по существенным свойствам товаров, входящих вместе с рассматриваемым товаром в одну классификационную группу одного из общероссийских классификаторов видов экономической деятельности, продукции или услуг (пункт 16 Порядка).

Определение взаимозаменяемых товаров в соответствии со статьей 4 Закона о защите конкуренции основывается на фактической замене товаров покупателем или готовности покупателя заменить одни товары другими в процессе потребления (в том числе производственного), учитывая их функциональное назначение, применение, качественные и технические характеристики, цену и другие параметры.

Если для замены товара другими товарами в процессе потребления требуется более года или в связи с заменой покупатель товара несет значительные издержки (превышающие 10 процентов от цены товара), то такие товары не должны относиться к взаимозаменяемым (пункт 17 Порядка).

Судом первой инстанции установлено, что при определении продуктовых границ товарного рынка антимонопольный орган обоснованно исходил из того, что автомобильные бензины и дизельное топливо сходны по функциональному назначению и предназначены для использования в качестве моторного топлива для двигателей внутреннего сгорания автотранспортных средств; розничное потребление моторного топлива осуществляется на специально оборудованных автозаправочных станциях, комплексах.

Вместе с тем, как верно указал суд первой инстанции, бензины предназначены для поршневых двигателей внутреннего сгорания с принудительным воспламенением (от искры), применяются как моторное топливо для бензиновых двигателей. Дизельное топливо предназначено для двигателей внутреннего сгорания с воспламенением рабочей смеси от сжатия (дизелей), применяется как моторное топливо для дизельных и газотурбинных двигателей.

Согласно Общероссийскому классификатору продукции на каждой ступени классификации (группа, подгруппа) деление осуществлено по наиболее значимым экономическим и техническим классификационным признакам. В соответствии с ОКП «дизельное топливо» (код ОКП 025130) и «автомобильные бензины» (код ОКП 025110) являются разными подгруппами группы «нефтепродукты светлые» (код ОКП 025100).

Таким образом, исходя из особенностей функционального назначения, а также различий в технических характеристиках, в целях исследования были определены две товарные группы невзаимозаменяемых нефтепродуктов, используемых в качестве моторных топлив: дизельное топливо и автомобильные бензины.

В зависимости от условий применения дизельного топлива ГОСТ 305-82 «Топливо дизельное. Технические условия» устанавливает три марки дизельного топлива: Л (летнее), рекомендуемое для применения при температуре окружающего воздуха 0°С и выше, З (зимнее), рекомендуемое для применения при температуре окружающего воздуха минус 20°С и выше (температура застывания топлива не выше минус 35°С) и минус 30°С и выше (температура застывания топлива не выше минус 45°С), А (арктическое), рекомендуемое для применения при температуре окружающего воздуха минус 50°С и выше.

Все перечисленные марки дизельного топлива имеют одно функциональное назначение - топливо для быстроходных дизельных и газотурбинных двигателей; при переходе с одной марки топлива на другую двигатели не требуют конструктивных изменений.

Дифференциация марок дизельного топлива и отличия в технических характеристиках обусловлены природными климатическими условиями потребления едиными для всех потребителей, что не влияет на условия применения их потребителями в качестве моторного топлива и позволяет рассматривать все марки дизельного топлива как один товар.

В настоящее время в Российской Федерации производятся и реализуются четыре основных вида автомобильных бензинов: А-76, АИ-92, АИ-95, АИ-98, предназначенные для использования в качестве моторного топлива на транспортных средствах с бензиновыми двигателями.

Тот или иной вид топлива, допустимый к применению в конкретных бензиновых двигателях, определяется производителями двигателей. В технических паспортах (инструкциях по эксплуатации) автомобилей приводятся физико-химические эксплуатационные показатели бензинов, исходя из которых пользователь автомобиля определяет соответствующую марку бензина для использования в качестве моторного топлива.

Одним из основных физико-химических показателей автомобильного бензина является детонационная стойкость. Высокая детонационная стойкость топлива обеспечивает его нормальное сгорание на всех режимах эксплуатации двигателя. Использование бензина с детонационными свойствами, не соответствующими показателям, допустимым технической документацией, может привести к существенному ухудшению потребительских свойств автомобиля.

Показателем детонационной стойкости автомобильных бензинов является октановое число (ОЧ), соответствующее содержанию изооктана (в процентном отношении к объему) в смеси с н-гептаном, которая по детонационной стойкости эквивалентна топливу, испытываемому в стандартных условиях.

Иные физико-химические и эксплуатационные показатели внутри групп бензинов автомобильных различаются незначительно и существенно не влияют на функционирование двигателей.

Исходя из специфики локальных рынков нефтепродуктов (наличие/отсутствие конкретных марок, состав автопарка потребителей, сложившиеся предпочтения), мнения потребителей о возможности и готовности заменить автомобильные бензины одной октановой подгруппы другой, а также бензины различных марок внутри одной октановой подгруппы, могут отличаться.

Как указал Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в пункте 2 письма от 22.03.1994г. NС1-7/ОП-169 «О практике рассмотрения споров, связанных с применением антимонопольного законодательства», в каждом конкретном случае границы местного товарного рынка должны определяться с учетом необходимости защиты прав потребителя. При этом особое значение имеет наличие или отсутствие у потребителя возможности приобретать соответствующие товары за пределами данных границ без дополнительных существенных затрат.

Таким образом, как правильно указано судом первой инстанции, определение продуктовых границ исследуемого товарного рынка как рынка бензина автомобильного в общем допустимо только путем опроса потребителей либо на основании соответствующих статистических данных.

Более того, в пункте 5 Порядка установлен исчерпывающий перечень методов определения продуктовых и географических границ товарного рынка, используемых последовательно один за другим в случае невозможности применения предшествующих.

Как следует из содержания аналитического отчета, анализ и оценка товарного рынка проведены антимонопольным органом на основании информации, предоставленной хозяйствующими субъектами, т.е. использован метод, указанный в подпункте «г» пункта 5 Порядка. При этом антимонопольным органом не приведено конкретного обоснования невозможности осуществления процедуры по методам, указанным в подпунктах «а» , «б» и «в» пункта 5 Порядка. Выводы антимонопольного органа не подтверждены ни данными государственного статистического учета, ни экспертными оценками характеристик товаров и особенностей их потребления.

В нарушение пункта 17 Порядка антимонопольным органом не исследован вопрос о том, какие издержки понесет в процессе потребления покупатель в случае замены одной марки бензина другой. При этом из представленного обществом расчета следует, что указанные издержки превысят 10 процентов от цены товара, в связи с чем продуктовые границы товарного рынка не могут быть определены как рынок розничной реализации бензинов автомобильных и дизельного топлива.

Кроме того, суд первой инстанции обоснованно посчитал, что определение хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, а, соответственно, и расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке произведены антимонопольным органом с нарушением требований антимонопольного законодательства.

В соответствии с пунктами 31, 32 Порядка в состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, включаются хозяйствующие субъекты, постоянно продающие (производящие) в его границах рассматриваемый товар в пределах определенного временного интервала.

В состав хозяйствующих субъектов, действующих на рассматриваемом рынке, могут быть включены:

а) физические и юридические лица, которые в течение краткосрочного периода (не более года) могут при обычных условиях оборота, отсутствии нарушений законодательства Российской Федерации и без дополнительных издержек (издержки окупаются в течение года при уровне цен, отличающемся не более чем на 10 процентов от сложившейся средневзвешенной рыночной цены) войти на данный товарный рынок (потенциальные продавцы);

б) продавцы товаров, взаимозаменяемых с данным товаром по производству.

При определении состава хозяйствующих субъектов выявляется такое их количество, чтобы добавление невыявленных хозяйствующих субъектов не приводило бы к изменению выводов о наличии или отсутствии доминирующего положения у крупнейших хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке.

Между тем аналитический отчет не содержит сведений о том, на основании какой объективной статистической информации антимонопольным органом определялся состав хозяйствующих субъектов, действующих на анализируемом рынке. Как следует из пояснений представителя антимонопольного органа в заседании суда первой инстанции, круг указанных хозяйствующих субъектов был определен на основании информации, предоставленной ГУ МЧС России по Пензенской области за предыдущий период (2007 год). Вопрос о том, насколько изменился состав указанных хозяйствующих субъектов в анализируемом временном интервале (с 01.01.2008г. по 31.12.2008г.) антимонопольным органом не исследовался. Кроме того, при составлении аналитического отчета не были учтены объемы реализации ООО «Нефтьторгсервис» и ООО «Центр Нефтесфера», а доля ООО «Содел», установленная антимонопольным органом, противоречит сведениям данного общества о реализации товара.

С учетом изложенного не имеется оснований полагать, что антимонопольным органом было выявлено такое количество хозяйствующих субъектов, которое при включении в него невыявленных, не привело бы к изменению выводов о наличии или отсутствии доминирующего положения у крупнейших хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке.

Согласно пунктам 37 - 39 Порядка основным показателем для расчета объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке является объем продаж (поставок) на рассматриваемом товарном рынке. Иные показатели используются в тех случаях, когда из-за отраслевых особенностей они позволяют более точно охарактеризовать положение хозяйствующих субъектов на рассматриваемом товарном рынке с точки зрения конкуренции.

В зависимости от наличия информации объем рынка определяется:

а) как сумма объемов продаж данного товара хозяйствующими субъектами, действующими на рассматриваемом товарном рынке. При этом не допускается повторный учет одного и того же товара;

б) как сумма объемов производства данного товара в географических границах рассматриваемого рынка (за вычетом потребления рассматриваемого товара в процессе его производства и объема запасов) за вычетом объемов вывоза (экспорта) рассматриваемого товара с данной территории и с добавлением объемов ввоза (импорта) рассматриваемого товара на данную территорию;

в) как сумма объемов покупок товара действующими на рассматриваемом товарном рынке покупателями, которая может в том числе определяться:

- как скорректированный на величину средней торговой наценки объем розничного товарооборота (для оптовых рынков);

- как произведение обоснованных норм потребления товара на численность покупателей или на душу населения (например, для розничных товарных рынков с большим количеством покупателей) с корректировкой, при необходимости, на фактическую степень достижения норм потребления;

г) иным способом.

Доля хозяйствующего субъекта на товарном рынке рассчитывается как выраженное в процентах отношение показателя, характеризующего объем товарной массы, поставляемой данным хозяйствующим субъектом на рассматриваемый товарный рынок, к показателю, характеризующему объем рассматриваемого товарного рынка.

Доля хозяйствующего субъекта (группы лиц) на товарном рынке определяется применительно к установленному временному интервалу, к продуктовым границам и к географическим границам рассматриваемого товарного рынка, а также к составу хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке.

Показатели, используемые при расчете доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, приводятся в тех же единицах измерения, что и при расчете объема товарного рынка.

Поскольку продуктовые границы товарного рынка и состав хозяйствующих субъектов, действующих на рынке, определены антимонопольным органом с нарушением Порядка, суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что и расчет объема товарного рынка, и расчет долей хозяйствующих субъектов на рынке не могут быть признаны обоснованными.

Согласно пункту 55 Порядка в аналитическом отчете приводятся результаты проведенного анализа товарного рынка.

Таким образом, антимонопольным органом допущены нарушения требований антимонопольного законодательства в ходе анализа товарного рынка при определении продуктовых границ, состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, при расчете объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке, аналитический отчет не содержит полной и объективной оценки состояния исследуемого товарного рынка и конкурентной среды на рынке.

Такой аналитический отчет не может быть признан обоснованным и являться основанием для включении ООО «ЛУКОЙЛ-Нижневолжскнефтепродукт» в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов.

Приказом Федеральной антимонопольной службы от 17.01.2007г. N6 утвержден Административный регламент Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по ведению реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем тридцать пять процентов (далее - Административный регламент). Этот Административный регламент определяет сроки и последовательность действий антимонопольных органов при осуществлении полномочий по ведению реестра хозяйствующих субъектов (за исключением финансовых организаций), имеющих долю на рынке определенного товара более чем тридцать пять процентов (пункт 1.1. Административного регламента).

Согласно пунктам 3.6, 3.29 Административного регламента основанием для начала действий по включению хозяйствующего субъекта в Реестр является аналитический отчет, который подлежит проверке антимонопольным органом на соответствие вышеуказанному Порядку. Анализ и оценка состояния конкурентной среды осуществляются путем поэтапного определения необходимых для их проведения составляющих, указанных в пункте 3 Порядка.

В силу пунктов 3.8, 3.30 Административного регламента несоответствие аналитического отчета приведенному выше Порядку является основанием для его возврата в соответствующее структурное подразделение с прекращением процедуры включения хозяйствующего субъекта в Реестр (внесения изменений в Реестр) до момента предоставления доработанного отчета.

Таким образом, названные нормы устанавливают четкую регламентацию действий по исследованию определенного товарного рынка, несоблюдение которой при составлении аналитического отчета исключает возможность его принятия для целей проведения процедуры включения хозяйствующего субъекта в Реестр, либо внесения изменений в Реестр.

В связи с изложенным суд первой инстанции обоснованно посчитал, что оспариваемый приказ антимонопольного органа о включении ООО «ЛУКОЙЛ-Нижневолжскнефтепродукт» в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара (розничной реализации бензина автомобильного и дизельного топлива) долю более 35 процентов, основанный на применении данных аналитического отчета, составленного с нарушением установленной Порядком процедуры, не соответствует закону.

Суд первой инстанции также установил, что оспариваемый приказ нарушает права и законные интересы общества, незаконно возлагает на него определенные обязанности, создает препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности, поскольку, в частности, в соответствии с пунктом 1 статьи 27 и пунктом 1 статьи 28 Закона о защите конкуренции организации, внесенные в Реестр хозяйствующих субъектов с долей участия на товарном рынке более 35 процентов, обязаны согласовывать с антимонопольным органом определенные виды сделок в порядке, предусмотренном статьями 32, 33, 34 названного закона.

Доводы, приведенные антимонопольным органом в апелляционной жалобе, основаны на ошибочном толковании закона, не опровергают обстоятельства, установленные судом первой инстанции.

Суд апелляционной инстанции отклоняет довод антимонопольного органа о том, что учет судом первой инстанции физико-химических свойств товара для определения продуктовых границ товарного рынка нарушает установленные Порядком требования.

Суд первой инстанции не указывал на то обстоятельство, что физико-химические свойства нефтепродуктов являются одним единственным критерием, на основании которого выявляются продуктовые границ товарного рынка. Из решения суда первой инстанции следует, что указанный критерий является одним из нескольких и определение продуктовых границ товарного рынка без учета свойств товара, как это сделал антимонопольный орган, противоречит требованиям Порядка.

В качестве подтверждения правомерности объединения всех нефтепродуктов (независимо от свойств и цены) в один товар - моторное топливо, антимонопольный орган указывает, что при предварительном определении товара были исследованы различные правовые акты, которые выделяют единую функцию рассматриваемых нефтепродуктов: использование в качестве моторного топлива, а вид деятельности по продаже нефтепродуктов - розничная торговля моторным топливом.

Этот довод антимонопольного органа суд апелляционной инстанции также находит несостоятельным.

Пунктом 14 Порядка предусмотрено, что предварительное определение товара может быть проведено на основе:

а) условий договора, предметом которого является рассматриваемый товар;

б) решений о предоставлении лицензий; документов, подтверждающих наличие лицензии;

в) нормативных актов, регулирующих соответствующую деятельность;

г) общероссийских классификаторов продукции, работ, услуг, видов экономической деятельности;

д) товарных словарей или справочников товароведов;

е) заключений специалистов, имеющих специальные знания в соответствующей сфере;

ж) иного способа, позволяющего однозначно определить товар.

Таким образом, Порядок устанавливает, что кроме правовых актов должны быть проанализированы такие источники (договоры, лицензии, экспертные заключения), которые напрямую связаны с исследуемым рынком. Сами по себе правовые акты не позволяют однозначно определить товар, поскольку предусматривают общие требования к группам (видам) товаров, услуг.

Между тем ни в перечне документов, использованных при составлении аналитическом отчета о состоянии конкурентной среды на рынке розничной реализации бензинов автомобильных и дизельного топлива в городе Пенза в 2008 году, ни в самом аналитическом отчете не содержится ссылок на договора или на иные документы, по которым антимонопольный орган должен был определить товар.

Иные сведения, по которым определялся товар (акты, классификаторы, ГОСТы), не свидетельствуют о том, что антимонопольный орган проводил фактическое исследование рынка.

Кроме того, классификаторы (ОК 005-93, ОК 029-2001), на основании которых антимонопольным органом определялся товар, предназначены для обобщения достоверности, сопоставимости и автоматизированной обработки информации о продукции и видах деятельности в таких сферах деятельности как стандартизация, статистика, экономика и другие.

Причем в аналитическом отчете указано, что автомобильные бензины (ОКП 025110) и дизтопливо (ОКП 025130) являются группами товаров, а не товарами.

Антимонопольный орган сделал необоснованный вывод о том, что функциональное назначение товара относится к основному критерию определения товара и учет иных критериев (цены, технических характеристик) не позволяет определить товар и нарушает установленную Порядком последовательность действий антимонопольного органа.

Пунктом 15 Порядка не установлена какая-либо строгая последовательность действий антимонопольного органа по выявлению свойств товара. Антимонопольным органом должен выявить все характеристики (свойства) товара и именно в случае отсутствия противоречий между выявленными характеристиками определить товар (продуктовые границы товарного рынка).

Кроме того, в пункте 15 Порядка говорится о выявлении свойств товара, определяющих выбор покупателя. Таким образом, именно мнение покупателей определяет выбор товара. Как уже указано, материалами дела подтверждается вывод суда первой инстанции о том, антимонопольный орган не выяснял мнение покупателей о товаре, то есть не применил основной метод определения продуктовых границ товарного рынка.

Судом первой инстанции также верно указано, что, несмотря на единое функциональное назначение различных видов топлива, они не могут быть объединены в один товар, так как кроме функционального назначения имеются другие свойства товара, не позволяющие провести такое объединение.

В апелляционной жалобе антимонопольным органом указаны два свойства товара, на основании которых были определены продуктовые границы рынка: реализация товара в розницу и отсутствие существенных различий в транспортировке и хранении товара.

Такая оценка товара без учета иных его свойств не только не позволяет однозначно определить товар, но может привести к объединению в один товар совершенно разных товаров, как по свойствам, так и по цене.

Суд апелляционной инстанции находит бездоказательным утверждение антимонопольного органа о том, что разделение границ и исследование реализации конкретной марки топлива в качестве самостоятельного рынка не выявляет новых существенных характеристик, в том числе существенно не изменяет доли хозяйствующих субъектов, и, следовательно, не позволяет с наибольшей объективностью оценить состояние конкуренции товарного рынка.

Ссылку антимонопольного органа на судебные акты по другим делам суд апелляционной инстанции не может принять во внимание, поскольку они были приняты в отношении иной совокупности конкретных фактических обстоятельств, установленных по спорам между другими лицами.

Таким образом, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным. Суд первой инстанции исследовал все обстоятельства, имеющие значение для дела, и дал им надлежащую правовую оценку.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пензенской области от 15 сентября 2009 года по делу NА49-4368/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа.

     Председательствующий
В.С.Семушкин
Судьи
Е.И.Захарова
В.Е.Кувшинов

Электронный текст документа

подготовлен ЗАО "Кодекс" и сверен по:

файл-рассылка

Номер документа: А49-4368/2009
Принявший орган: Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд
Дата принятия: 18 ноября 2009

Поиск в тексте