ДЕСЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 23 декабря 2009 года Дело N А41-30963/09

Резолютивная часть постановления объявлена 22 декабря 2009 года Постановление изготовлено в полном объеме 23 декабря 2009 года Десятый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Гагариной В.Г., судей Бархатова В.Ю., Кузнецова А.М., при ведении протокола судебного заседания: секретарем Бутылиной Н.В., при участии в заседании: от заявителя: Баранов В.В., доверенность от 21.09.2009, от заинтересованного лица: не явились, извещены надлежащим образом,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 18 по Московской области на решение Арбитражного суда Московской области от 14.10.2009 по делу NА41-30963/09, принятое судьей Афанасьевой М.В. по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Книга» к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 18 по Московской области о признании незаконным и отмене постановления от 13.08.2009 N 0000166 о привлечении к административной ответственности, УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Книга» (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Московской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 18 по Московской области (далее - налоговый орган, инспекция) от 13.08.2009 N 0000166 о привлечении к административной ответственности на основании статьи 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Московской области от 14.10.2009 заявленное требование удовлетворено.

Не согласившись с решением арбитражного суда первой инстанции, инспекция обратилась в Десятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит данный судебный акт отменить, в связи с несоответствием выводов, изложенных в решении суда обстоятельствам дела и неправильным применением судом норм материального права (л.д. 60-62).

В судебное заседание не явился представитель налогового органа, в материалах дела имеются сведения о надлежащем извещении.

Представитель общества в судебном заседании против удовлетворения апелляционной жалобы возражал, представив письменные пояснения на апелляционную жалобу от 10.12.2009. По мнению общества, решение арбитражного суда первой инстанции является законным, апелляционная жалоба инспекции - необоснованной, поскольку налоговым органом не соблюден порядок проведения административной проверки и не представлено достоверных доказательств, подтверждающих факт административного правонарушения. Помимо этого представитель общества ссылается на отсутствие обязанности применения контрольно-кассовой техники, в связи с тем, что общество является налогоплательщиком единого налога на вмененный доход.

Десятый арбитражный апелляционный суд, в соответствии со статьями 266, 268, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, выслушав представителя общества, проанализировав доводы апелляционной жалобы и письменных пояснений на нее, проверив правильность применения норм материального и процессуального права, пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения апелляционной жалобы инспекции.

Как следует из материалов дела и установлено судом, сотрудниками инспекции, на основании поручения от 15.07.2009 N 5019 09 0206/17 проведена проверка соблюдения обществом законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт, полноты учета выручки и порядка работы с денежной наличностью (л.д. 29).

В ходе проверки 15.07.2009, проведенной налоговым органом в магазине, расположенном по адресу: Московская область, г. Ожерелье, ул. Мира, д. 14, принадлежащем обществу, выявлен факт неприменения контрольно-кассовой техники при продаже упаковки молока на сумму 37 рублей.

По результатам проверки составлен акт от 15.07.2009 N 011366 в присутствии продавца общества Жеребцовой С.В., которая дала письменные объяснения к данному акту (л.д. 30-31, 33).

В акте проверки содержится извещение о необходимости прибытия законного представителя общества в налоговый орган 16.07.2009 к 10.00. Копия акта вручена продавцу.

16.07.2009 инспекцией вынесено определение о возбуждении в отношении общества дела об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.5 КоАП РФ и назначено проведение административного расследования (л.д. 35).

Данное определение направлено в адрес общества по почте и получено обществом 21.07.2009, что подтверждается почтовым уведомлением (л.д. 36-37).

27.07.2009 в присутствии представителя общества по специальной доверенности от 16.07.2009 (л.д. 40) Бобкова А.В., составлен протокол N 0000780 (л.д. 38-39) об административном правонарушении.

В указанном протоколе содержится уведомление о дате и времени рассмотрения материалов дела об административном правонарушении, назначенного на 30.07.2009 в 10.30.

Письмом от 30.07.2009 N 13-08/0195 налоговый орган уведомил общество об отложении рассмотрения дела об административном правонарушении на 06.08.2009 в 11.00 (л.д. 41).

Указанное письмо вручено представителю общества 30.07.2009.

06.08.2009 рассмотрение материалов дела об административном правонарушении налоговым органом отложено на 13.08.2009 в 11.00 (л.д. 42).

В назначенную дату в присутствии представителя общества по специальной доверенности от 16.07.2009 Бобкова А.В., инспекцией принято постановление от 13.08.2009 N 0000166 о привлечении общества к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5 КоАП РФ виде наложения штрафа в размере 40 000 рублей (л.д. 43-44)

Не согласившись с постановлением инспекции от 13.08.2009 N 0000166, общество обратилось с заявлением в арбитражный суд.

Принимая решение об удовлетворении заявленного требования, арбитражный суд первой инстанции сделал вывод о недоказанности факта административного правонарушения в действиях общества, в связи с получением доказательств по делу с нарушением требований действующего законодательства. Судом отмечено, что доказательством факта неприменения контрольно-кассовой техники является результат контрольной закупки, проведенной сотрудниками инспекции, полномочия на проведение которой у налогового органа отсутствуют.

Данный вывод арбитражного суда первой инстанции является обоснованным, соответствует действующему законодательству и имеющимся в материалах дела доказательствам.

Согласно части 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В соответствии с пунктом 1 статьи 2 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» (далее - Федеральный закон N 54-ФЗ) контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Пунктом 2 названной статьи предусмотрено, что организации и индивидуальные предприниматели в соответствии с порядком, определяемым Правительством Российской Федерации, могут осуществлять наличные денежные расчеты и (или) расчеты с использованием платежных карт без применения контрольно-кассовой техники в случае оказания услуг населению при условии выдачи ими соответствующих бланков строгой отчетности.

Статьей 5 Федерального закона N 54-ФЗ на организации и индивидуальных предпринимателей, применяющих контрольно-кассовую технику возложена обязанность выдавать покупателям (клиентам) при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в момент оплаты отпечатанные контрольно-кассовой техникой кассовые чеки.

Ответственность за продажу товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин предусмотрена статьей 14.5 КоАП РФ.

В силу части 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

На основании части 1 статьи 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

Согласно пункту 16 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в том числе об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств, предусмотренных частью 2 статьи 26.2 КоАП РФ.

Статьей 26.2 КоАП РФ установлено, что доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными названным Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Судом установлено и подтверждено материалами дела, что инспекцией не представлено достоверных доказательств, подтверждающих событие административного правонарушения, поскольку в нарушение статьи 8 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее - Федеральный закон от 12.08.1995 N 144-ФЗ) контрольная покупка товара - упаковки молока стоимостью 37 рублей, которая относится к оперативно-розыскным мероприятиям, произведена должностными лицами инспекции, не наделенными правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы статьей 7 Федерального Закона N 54-ФЗ, статьей 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 N 943-1 «О налоговых органах Российской Федерации», пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 N 506 «Об утверждении положения о Федеральной налоговой службе».

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники.

Однако указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

Арбитражным судом установлено и подтверждено материалами дела, что покупка упаковки молока стоимостью 37 рублей осуществлена лично проверяющим сотрудником налогового органа Самохиным Ф.В., который находился в магазине общества на основании поручения от 15.07.2009 N 5019 09 0206/17.

Между тем проверочная закупка в силу Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным Законом. Согласно статье 13 указанного Федерального закона налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

Как следует из материалов дела и установлено судом, уполномоченные должностные лица соответствующих государственных органов в проведении контрольных мероприятий не участвовали, акт контрольной закупки надлежащим образом не составлялся.

Необходимо также отметить, что в акте проверки от 15.07.2009 N 011366, в протоколе об административном правонарушении от 27.07.2009 N 0000780 и в постановлении налогового органа от 13.08.2009 N 0000166 не указаны сведения о конкретных покупателях товара, которым продавцом общества не выданы чеки за покупку при проведении административной проверки. Покупателями фактически являлись должностные лица налогового органа, проводившие в магазине общества административную проверку на основании поручения от 15.07.2009 N 5019 09 0206/17.

Согласно части 3 статьи 26.2 КоАП РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Следует отметить, что доказанность факта продажи обществом товара покупателю и ведение наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт является обязательным условием для квалификации административного правонарушения по статье 14.5 КоАП РФ.

В обоснование своих доводов инспекция ссылается на то, что покупка товара осуществлена проверяющими должностными лицами с целью не приобретения товара в собственность приобретающего его лица, а выявления факта административного правонарушения. При этом налоговый орган не отрицает факт осуществления покупки проверяющими должностными лицами.

При названных обстоятельствах, факт неприменения контрольно-кассовой техники и невыдачи чеков конкретным покупателям при принятии оплаты за товар материалами административной проверки от 15.07.2009 инспекцией надлежащим образом зафиксирован не был.

В судебном заседании представитель общества также пояснил, что общество является налогоплательщиком единого налога на вмененный доход, в связи с чем, невыдача чека не влияет на сумму налогов, подлежащую уплате обществом.

Согласно Федеральному закону от 17.07.2009 N 162-ФЗ «О внесении изменения в статью 2 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» и отдельные законодательные акты Российской Федерации» организации и индивидуальные предприниматели в соответствии с порядком, определяемым Правительством Российской Федерации, могут осуществлять наличные денежные расчеты и (или) расчеты с использованием платежных карт без применения контрольно-кассовой техники при условии выдачи по требованию покупателя документа (товарного чека, квитанции или другого документа, подтверждающего прием денежных средств за соответствующий товар (работу, услугу).

Кроме того, Федеральным законом от 17.07.2009 N 162-ФЗ введен пункт 2.1 в статью 2 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ, на основании которого организации и индивидуальные предприниматели, являющиеся налогоплательщиками единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, не подпадающие под действие пунктов 2 и 3 статьи 2, при осуществлении видов предпринимательской деятельности, установленных пунктом 2 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации, могут осуществлять наличные денежные расчеты и (или) расчеты с использованием платежных карт без применения контрольно-кассовой техники при условии выдачи по требованию покупателя (клиента) документа (товарного чека, квитанции или другого документа, подтверждающего прием денежных средств за соответствующий товар (работу, услугу).

В соответствии со статьей 5 Федеральный закон от 17.07.2009 N 162-ФЗ вступил в силу со дня его опубликования (опубликован в «Российской газете» - 21.07.2009).

Пунктом 5 Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» установлено, что в силу части 2 статьи 1.7 КоАП РФ закон, смягчающий или отменяющий административную ответственность за административное правонарушение либо иным образом улучшающий положение лица, совершившего административное правонарушение, имеет обратную силу, то есть распространяется и на лицо, которое совершило административное правонарушение до вступления такого закона в силу и в отношении которого постановление о назначении административного наказания не исполнено.

Следует отметить, что на момент составления протокола об административном правонарушении от 27.07.2009 N 0000780 и принятия постановления от 13.08.2009 N 0000166 Федеральный закон от 17.07.2009 N 162-ФЗ вступил в силу. Однако при рассмотрении материалов административной проверки налоговым органом не учитывались изменения в законодательстве и вопрос о том, что общество является налогоплательщиком единого налога на вмененный доход не исследовался. Доказательства обратного в материалах административного дела отсутствуют.

В соответствии с частью 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением их полномочий, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения.

На основании изложенного, арбитражный суд апелляционной инстанции установил, что арбитражным судом первой инстанции принято законное и обоснованное решение, полно и правильно установлены и оценены обстоятельства дела, применены нормы материального права, подлежащие применению и не допущено нарушений процессуального закона, в связи с чем правовых оснований для отмены решения арбитражного суда первой инстанции не имеется.

Руководствуясь статьями 266, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 14.10.2009 по делу N А41-30963/09 Арбитражного суда Московской области оставить без изменения, апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 18 по Московской области - без удовлетворения.

Электронный текст документа

подготовлен ЗАО "Кодекс" и сверен по:

файл-рассылка