ТРИНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 27 января 2010 года Дело N А56-31282/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 26 января 2010 года Постановление изготовлено в полном объеме 27 января 2010 года Тринадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Савицкой И.Г. судей Зотеевой Л.В., Семеновой А.Б.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Ивановой М.С.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-15671/2009) Федерального государственного унитарного предприятия «Российский научный центр «Прикладная химия» на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 25.09.09 по делу А56-31282/2009 (судья Синицына Е.В.), принятое

по заявлению Федерального государственного унитарного предприятия «Российский научный центр «Прикладная химия»

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ленинградской области

3-и лица: муниципальное образование «Всеволожский муниципальный район» Ленинградской области; общество с ограниченной ответственностью «ЕКА групп», общество с ограниченной ответственностью «Росхлебпродторг», общество с ограниченной ответственностью «Фармацевтическое объединение «Аптека»; индивидуальный предприниматель Минджия О. Г, общество с ограниченной ответственностью «Негоциант», Администрация Кузьмоловского городского поселения, открытое акционерное общество «Петербургская сбытовая компания», закрытое акционерное общество «ТЕМА», индивидуальный предприниматель Морозов А.А., общество с ограниченной ответственностью «Торговый дом «Базис», общество с ограниченной ответственностью «Хозяин», индивидуальный предприниматель Харитонова Т.Г., общество с ограниченной ответственностью «Татьяна», индивидуальный предприниматель Федотова З.Г., общество с ограниченной ответственностью «Грин Плюс» об оспаривании решения и предписания

при участии:

от заявителя: Слончак В.И. - доверенность от 12.01.10 N 01-10;

от заинтересованного лица: Кочиев А.А. - доверенность от 21.07.08 N 01/1660;

от 3-их лиц: ООО «ЕКА Групп»: Кривокрытов С.Г. - доверенность от 01.01.10 N 100102-1Д; ОАО «ПСК»: Канев Д.Р. - доверенность от 01.01.10 N 58-053; остальные не явились, извещены;

установил:

Федеральное государственное унитарное предприятие «Российский научный центр «Прикладная химия» (далее - предприятие, заявитель, ФГУП «РНЦ «Прикладная химия») обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о признании недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Ленинградской области (далее - управление, антимонопольный орган, УФАС) от 03.03.09 по делу N 30-05-А/09.

Определением от 06.08.09 суд первой инстанции в соответствии со статьей 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) привлек к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требования относительно предмета спора, муниципальное образование «Всеволожский муниципальный район» Ленинградской области (далее - МО «Всеволожский муниципальный район»); Администрацию Кузьмоловского городского поселения; открытое акционерное общество «Петербургская сбытовая компания» (далее - ОАО «ПСК»); закрытое акционерное общество «ТЕМА» (далее - ЗАО «ТЕМА»); индивидуального предпринимателя Морозова А.А.; общество с ограниченной ответственностью «Торговый дом «Базис» (далее - ООО «ТД «Базис»); общество с ограниченной ответственностью «Хозяин» (далее - ООО «Хозяин»); индивидуального предпринимателя Харитонову Т.Г.; общество с ограниченной ответственностью «Татьяна» (далее - ООО «Татьяна»); индивидуального предпринимателя Федотову З.Г.; общество с ограниченной ответственностью «Грин Плюс» (далее - ООО «Грин Плюс»); общество с ограниченной ответственностью «ЕКА групп» (далее - ООО «ЕКА групп»); общество с ограниченной ответственностью «Росхлебпродторг» (далее - ООО «Росхлебпродторг»); общество с ограниченной ответственностью «Фармацевтическое объединение «Аптека» (далее - ООО «ФО «Аптека»); индивидуального предпринимателя Минджия О.Г.; открытое акционерное общество «Негоциант» (далее - ОАО «Негоциант»); (том дела 1, листы 55-56).

Решением от 25.09.09 суд в удовлетворении заявленных требований отказал.

В апелляционной жалобе предприятие, ссылаясь на неправильное применение судом первой инстанции норм материального права, на неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела, а также на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам, просит решение суда от 25.09.09 отменить и принять по делу новый судебный акт. В обоснование жалобы ее податель указывает на то, что направление субабонентам предложения о заключении новых временных договоров электроснабжения с заявителем до их заключения с иными организациями либо о заключении договора непосредственно с другими электроснабжающими организациями обусловлено необходимостью приведения действующих договоров в соответствие с требованиями законодательства и их убыточностью для ФГУП «РНЦ «Прикладная химия». Одновременно заявитель обращает внимание на то, что им не было произведено ни ограничение подачи электроэнергии потребителям, ни их отключение от энергоносителей предприятия. При этом согласование разногласий по предложенному проекту договора электроснабжения осуществляется заявителем в предусмотренном гражданским законодательством порядке. Таким образом, по мнению подателя жалобы, УФАС необоснованно квалифицировало поведение предприятия как навязывание потребителям заключение договора на невыгодных условиях. Предприятие ссылается и на то, что представленным актом от 31.12.1997 N 5 подтверждается исполнение им распоряжения Правительства Российской Федерации от 18.11.1997 N 1649-р «О передаче в муниципальную собственность Всеволожского района Ленинградской области находящихся в федеральной собственности расположенных в Всеволожском районе объектов социально-культурного и коммунально-бытового назначения Российского научного центра «Прикладная химия». Податель жалобы также полагает недоказанным управлением факт чинения потребителям препятствий при заключении прямых договоров энергоснабжения с ОАО «ПСК». Наоборот, как указывает податель жалобы, отсутствие у ФГУП «РНЦ «Прикладная химия» свободных мощностей для обеспечения потребителей энергоснабжения свидетельствует о непосредственной его заинтересованности в заключении таких договоров. Заявитель не согласен и с выводом суда о нарушении им статьи 6 Федерального закона от 26.03.03 N 36-ФЗ «Об особенностях функционирования электроэнергетики в переходный период и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации и признании утратившими силу некоторых законодательных актов Российский Федерации в связи с принятием Федерального закона «Об электроэнергетике» (далее - Закон N 36-ФЗ), так как, по мнению предприятия, управление не подтвердило одновременное осуществление ФГУП «РНЦ «Прикладная химия» деятельности как по передаче электрической энергии и оперативно-диспетчерскому управлению в электроэнергетике, так и по ее производству и последующей реализации. С учетом приведенного заявитель считает, что в его действиях отсутствует нарушение части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.06 N 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон N 135-ФЗ).

В судебном заседании представитель предприятия поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Представители УФАС, обществ «ПСК» и «ЕКА групп» просили оставить решение суда первой инстанции без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Иные лица, надлежащим образом извещены о времени и месте судебного разбирательства, своих представителей в судебное заседание не направили, что в силу статьи 156 АПК РФ не может служить препятствием для рассмотрения дела без их участия.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены в апелляционном порядке.

Как усматривается из материалов дела, на основании поступивших заявлений на действия ФГУП «РНЦ «Прикладная химия» при оказании услуг энергоснабжения (приложение к делу N 2, листы 57-78)УФАС приказом от 10.02.09 N 18 возбудило дело N 30-05-А/09 по признакам нарушения предприятием части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ (приложение к делу N 2, лист 56).

В рамках антимонопольного производства управление установило следующие обстоятельства.

На территории поселка Кузьмоловский расположен «Опытный завод» ФГУП «РНЦ «Прикладная химия», который присоединен к сетям открытого акционерного общества «Ленэнерго», а также имеет договор энергоснабжения от 01.01.07 N 00007-1/12-12148 с ОАО «ПСК». Предприятие оказывает третьим лицам услуги энергоснабжения. При этом на рынке услуг по передаче электрической энергии ФГУП «РНЦ «Прикладная химия» в границах присоединенных сетей Опытного завода по отношению к потребителям Кузьмоловского городского поселения имеет долю 100 процентов. Кроме того, Комитет по тарифам и ценовой политике Правительства Ленинградской области, начиная с 2007 года, ежегодно устанавливает для заявителя тариф на услуги по передаче по сетям электрической энергии потребителям, расположенным на территории Ленинградской области. Приказом Федеральной службы по тарифам от 27.02.1998 N 10/4 ФГУП «РНЦ «Прикладная химия» включено в реестр субъектов естественных монополий в топливно-энергетическом комплексе (раздел 1 - услуги по передаче электрической и (или) тепловой энергии).

С учетом изложенных обстоятельств антимонопольный орган сделал вывод о том, что предприятие применительно к статье 5 Закона N 135-ФЗ занимает доминирующее положение в пределах географических границ поселка Кузьмоловского.

В силу распоряжения Правительства Российской Федерации от 18.11.1997 N 1649-р объекты социально-культурного и коммунально-бытового назначения, включая комплексы энергоснабжения, теплоснабжения, водоснабжения, бытовой канализации, водопроводной очистной станции, водовода Ладожский, двух котельных, находящиеся на балансе заявителя и расположенные на территории поселка Кузьмоловский, подлежали передаче в муниципальную собственность Всеволожского района Ленинградской области. Однако согласно полученным управлением пояснениям и документам передача объектов электроснабжения (электрических сетей и трансформаторных подстанций), так и не была осуществлена заявителем.

В ходе производства по делу о нарушении антимонопольного законодательства УФАС также выявило, что на территории поселка Кузьмоловское электроснабжение через сети Опытного завода ФГУП «РНЦ «Прикладная химия» получают 109 потребителей, энергопринимающие устройства которых имеют технологические присоединение к сетям предприятия. У всех потребителей имелись действующие договоры энергоснабжения, заключенные с заявителем. Часть потребителей, в том числе ИП Морозов А.А., общества «ЕКА групп», «Росхлебпродторг» получали электроэнергию на основании трехсторонних договоров поручительства, заключенных между ними, ФГУП «РНЦ «Прикладная химия» и ОАО «ПСК» (приложение к делу N 2, листы 29-30; 291-292).

В декабре 2008 года потребители, чьи энергопринимающие устройства подключены к сетям предприятия, получили уведомления на бланках ФГУП «РНЦ «Прикладная химия» о расторжении с 01.01.09 действующих договоров энергоснабжения и о необходимости потребителям обратиться к указанным в уведомлении лицам для заключения нового договора (том дела 1, листы 61, 85, 87, 109, 121; приложение к делу N 1, лист 192). Одновременно в этом документе заявитель предупредил потребителей о том, что в случае незаключения нового договора электроснабжения им будет полностью ограничена подача электроэнергии путем отключения энергопринимающих устройств от электрической сети. К уведомлению был приложен проект договора энергоснабжения на 2009 год с обществом с ограниченной ответственностью «Энергосбытовая компания «Энергосервис» (далее - ООО «Энергосервис»), действующего от имени предприятия на основании агентского договора от 20.11.08 N 2011/АД (том дела 1, листы 26-28; приложение к делу N 1, листы 19-22).

Полагая, что проект направленного в их адрес договора содержит невыгодные условия, потребители направили обществу «Энергосервис» как стороне полученного ими проекта договора энергоснабжения протоколы разногласий (том дела 1, листы 125; приложение к делу N 1, листы 25-26; 126; 159; 188-191; 205-208; 226-229; 280-281; 328-329; 395-397). Однако должного реагирования по урегулированию возникших разногласий со стороны ООО «Энергосервис» не последовало.

Проанализировав вышеприведенное, антимонопольный орган посчитал, что в условиях угрозы отключения энергоснабжения действия предприятия, в том числе в лице общества «Энергосервис» представляют собой акт навязывания потребителям заключения договора энергоснабжения на невыгодных для них условиях.

УФАС также выявило, что в целях заключения прямых договоров энергоснабжения с ОАО «ПСК» потребители неоднократно обращались в адрес ФГУП «РНЦ «Прикладная химия» с просьбой представления им документов, предусмотренных Правилами функционирования розничных рынков для электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.06 N 530 (далее - Правила N 530), и свидетельствующих о технологическом присоединении к сетям заявителя (справок на мощность, актов технологического присоединения; том дела 1, листы 66, 78-79, 97; приложение к делу N 1, листы 140-143;).

Кроме того, антимонопольный орган указал на то, что в силу прямого указания статьи 6 Закона N 36-ФЗ с 01.04.06 предприятие, являясь сетевой организацией и не обладая статусом энергосбытовой организации (гарантирующего поставщика), не вправе было осуществлять поставку (куплю-продажу) электроэнергии и заключать новые договоры по ее реализации. По мнению УФАС, заявитель только мог передавать электроэнергию по своим сетям, в том числе заключать договоры на оказание подобных услуг, с вновь присоединенными потребителями.

Решением от 03.03.09 по делу N 30-05-А/09 управление признало в действиях ФГУП «РНЦ «Прикладная химия» нарушение части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ, выразившегося в одностороннем расторжении договоров энергоснабжения с потребителями, направлении последним под угрозой отключения электрической энергии для заключения новых договоров энергоснабжения на условиях, которые не соответствуют действующему законодательству и являются для потребителей невыгодными, а также в препятствовании потребителям в заключении прямых договоров с энергоснабжающей организацией (том дела 1, листы 13-22).

На основании решения антимонопольный орган выдал заявителю предписание от 03.03.09 (том дела 1, листы 23-25), которым обязало предприятие:

1. направить всем обратившимся потребителями документы (справки на мощность, акты технологического присоединения), свидетельствующие о технологическом присоединении их энергопринимающего оборудования;

2. в срок до 01.06.09 представить в УФАС копии выданных потребителям документов о технологическом присоединении;

3 не препятствовать потребителям в заключении прямых договоров энергоснабжения с ОАО «ПСК»;

4. не направлять потребителям договоры энергоснабжения с ООО «Энергосбытовая компания «Энергосервис»;

5. не направлять присоединенным к сетям предприятия потребителям уведомления об отключении энергоснабжения в связи с незаключением ими договоров энергоснабжения с ООО «Энергосбытовая компания «Энергосервис»;

6. в срок до 01.06.09 совершить действия, направленные на устранения нарушения установленного статьей 6 Закона N 36-ФЗ запрета на совмещение юридическими лицами деятельности по передаче электрической энергии с деятельностью по купле-продаже электроэнергии путем прекращения заявителем осуществления энергосбытовой деятельности, для чего в течение пяти дней с даты получения предписания направить в Комитет по тарифам и ценовой политике Ленинградской области соответствующее уведомление;

7. привести в соответствие с действующим законодательством об электроэнергетике деятельность предприятия, связанную с оказанием услуг по передаче электрической энергии потребителям, для чего в срок до 01.06.09:

7.1. направить присоединенным к сетям потребителям проект договора на оказание услуг по передаче электрической энергии;

7.2. обратиться в Комитет по тарифам и ценовой политике Ленинградской области для установления тарифа на услуги по передаче электрической энергии потребителям Ленинградской области либо

7.3. обратиться в открытое акционерное общество «Ленэнерго» для урегулирования договорных отношений по оказанию услуг по передаче электрической энергии между смежными сетевыми организациями;

7.4. в случае неустановления Комитетом по тарифам и ценовой политике Ленинградской области для предприятия тарифа на оказание услуг по передаче электрической энергии потребителям Ленинградской области не препятствовать свободному перетоку электрической энергии присоединенным к его сетям потребителям;

8. во исполнение распоряжения Правительства Российской Федерации от 18.11.1997 N 1649-р в срок до 01.06.09 совершить действия, направленные на передачу в муниципальную собственность Всеволожского района комплексов энергоснабжения (электрические сети, подстанции), расположенных на территории поселка Кузьмоловский, для чего в срок до 04.04.09 письменно обратиться в Администрацию Всеволожского района и Администрацию Кузьмоловского городского поселения с соответствующим предложением.

Одновременно антимонопольный орган указал заявителю на необходимость его уведомления об исполнении предписания в срок до 15.06.09.

Не согласившись с законностью ненормативных актов УФАС, ФГУП «РНЦ «Прикладная химия» обратилось в арбитражный суд.

Отказывая в удовлетворении заявления, суд первой инстанции согласился с выводом управления о наличии у предприятия доминирующего положения на рынке услуг по передаче электрический энергии в географических границах поселка Кузьмоловский. Суд также признал доказанным управлением факт нарушения заявителем как части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ, так и положений статьи 6 Закона N 36-ФЗ.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, заслушав мнение представителей сторон, считает решение суда не подлежащим отмене в силу следующего.

Согласно положениям статьи 4 Закона N 135-ФЗ для целей соответствующего правового регулирования определены следующие понятия: товар - объект гражданских прав (в том числе работа, услуга, включая финансовую услугу), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; товарный рынок - сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемым товаром (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами (пункты 1, 4).

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 5 Закона N 135-ФЗ доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим.

Управление установило и материалами дела подтверждается, что на рынке услуг по передаче электрической энергии ФГУП «РНЦ «Прикладная химия» в границах присоединенных сетей Опытного завода по отношению к потребителям Кузьмоловского городского поселения имеет долю 100 процентов.

Кроме того, частью 5 статьи 5 Закона N 135-ФЗ предусмотрено, что доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

Как указано в пункте 1 статьи 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ «О естественных монополиях» (далее - Закон о естественных монополиях), услуги по передаче электрической энергии отнесены к сфере деятельности субъектов естественных монополий.

Доминирующее положение указанных субъектов устанавливается исходя из определения естественной монополии, понимаемой как состояние товарного рынка, при котором удовлетворение спроса на этом рынке эффективнее в отсутствие конкуренции в силу технологических особенностей производства (в связи с существенным понижением издержек производства на единицу товара по мере увеличения объема производства), а товары, производимые субъектами естественной монополии, не могут быть заменены в потреблении другими товарами, в связи с чем спрос на данном товарном рынке на товары, производимые субъектами естественных монополий, в меньшей степени зависит от изменения цены на этот товар, чем спрос на другие виды товаров (статья 3 Закона о естественных монополиях).

Очевидность доминирующего положения субъектов естественных монополий исключает необходимость проведения антимонопольным органом анализа конкурентной среды (ввиду ее фактического отсутствия) и определения доли рынка для установления факта доминирования на определенном товарном рынке.

Субъекты естественных монополий обязаны предоставлять доступ на товарные рынки и (или) производить (реализовывать) товары и услуги, в отношении которых применяется регулирование в соответствии с Законом о естественных монополиях, на недискриминационных условиях согласно требованиям антимонопольного законодательства (пункт 3 статьи 8 Закона о естественных монополиях).

Из материалов дела видно, что, начиная с 2007 года, Комитет по тарифам и ценовой политике Ленинградской области своими приказами устанавливает для предприятия тарифы на услуги по передаче электрической энергии по его сетям (приложение к делу N 1, листы 148-149). Заявитель осуществляет деятельность на основании публичных договоров по оказанию услуг энергоснабжения иным лицам.

Следовательно, суд первой инстанции обоснованно согласился с позицией управления о том, что по отношению к третьим лицам в спорный период ФГУП «РНЦ «Прикладная химия» занимало доминирующее положение в условиях естественной монополии и отсутствия конкуренции.