ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 29 сентября 2010 года Дело N А82-4363/2010
Резолютивная часть постановления объявлена 29 сентября 2010 года.
Полный текст постановления изготовлен 29 сентября 2010 года.
Второй арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего Перминовой Г.Г.,
судей Караваевой А.В., Лысовой Т.В.,
при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Новоселовой Е.В.,
при участии в судебном заседании:
представителя заявителя Сторожилова А.В., действующего на основании доверенности от 01.06.2010,
рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу муниципального унитарного предприятия "Брагино" города Ярославля
на решение Арбитражного суда Ярославской области от 03.08.2010 по делу №А82 - 4363/2010, принятое судом в составе судьи Глызиной А.В.,
по заявлению муниципального унитарного предприятия "Брагино" города Ярославля
к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области
третьи лица: индивидуальный предприниматель Дзубан Наталья Леонидовна, индивидуальный предприниматель Краснобаева Елена Алексеевна, Департамент социально - экономического развития города мэрии города Ярославля
об оспаривании решения и предписания
установил:
муниципальное унитарное предприятие "Брагино" города Ярославля (далее - заявитель, МУП «Брагино», Предприятие) обратилось в Арбитражный суд Ярославской области к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (далее - ответчик УФАС, Управление, антимонопольный орган) с заявлением об оспаривании решения по делу №03 - 03/56 - 09 от 21.01.2010 (в полном объеме изготовлено 03.02.2010) и предписания от 21.01.2010.
Судом первой инстанции к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены индивидуальный предприниматель Дзубан Наталья Леонидовна (далее - ИП Дзубан Н.Л.), индивидуальный предприниматель Краснобаева Елена Алексеевна (далее - ИП Краснобаева Е.А.), Департамент социально - экономического развития города мэрии города Ярославля (далее - Департамент).
Решением Арбитражного суда Ярославской области от 03.08.2010 требования МУП "Брагино" удовлетворены, решение и предписание УФАС по делу №03 - 03/56 - 09 признаны недействительными.
МУП "Брагино" не согласно с принятым решением суда в его мотивировочной части, где сделан вывод о том, что МУП «Брагино» занимает доминирующее положение на спорном товарном рынке. Предприятие обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит изменить решение Арбитражного суда Ярославской области в части признания заявителя занимающим доминирующее положение на рынке услуг по предоставлению торговых мест на рынках. По мнению МУП «Брагино», ответчиком неверно определены продуктовые и географические границы товарного рынка, на котором осуществляет свою деятельность Предприятие.
Заявитель считает вывод суда первой инстанции о том, что на территории города Ярославля, который представляет собой локальный рынок, действуют еще несколько самостоятельных локальных рынков, противоречащим Порядку проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденному Приказом Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации (далее - ФАС РФ) от 25.04.2006 N 108.
МУП «Брагино» обращает внимание, что представленный в материалы дела аналитический отчет «Анализ рынка услуг по предоставлению торговых мест на розничных рынках на территории города Ярославля за 2007 - 2008 годы» не содержит расчета доли хозяйствующих субъектов на рынке, расчета согласно «тесту гипотетического монополиста», а также надлежащей оценки состояния конкурентной среды.
Департамент в письменном ходатайстве позицию МУП «Брагино» поддерживает, просит рассмотреть жалобу в отсутствие представителя.
УФАС и третьи лица ИП Дзубан Н.Л., ИП Краснобаева Е.А. отзывы на апелляционную жалобу не представили.
Ответчик и третьи лица явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие представителей ответчика и третьих лиц.
Представитель заявителя в судебном заседании суда апелляционной инстанции поддержал требования жалобы, настаивал на ее удовлетворении.
Законность решения Арбитражного суда Ярославской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Как следует из материалов дела, 17.03.2009 в УФАС по Ярославской области поступило заявление ИП Дзубан Н.Л. и ИП Краснобаевой Е.А. об осуществлении муниципальным унитарным предприятием «Брагино» необоснованного взимания платы с предпринимателей за использование ларьков.
16.06.2009 руководителем Ярославского УФАС издан приказ о возбуждении в отношении МУП «Брагино» дела №03 - 03/56 - 09 по признакам нарушения части 1 статьи 10, пункта 3 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.06.2007 №135 - ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции), выразившегося в навязывании невыгодных условий по договору №32 о предоставлении торгового места от 01.07.2008 и по договору №273/08 о предоставлении торгового места от 01.04.2008, что привело к ущемлению интересов индивидуальных предпринимателей Дзубан Н.Л. и Краснобаевой Е.А.
В ходе рассмотрения дела ответчиком был изучен рынок услуг по предоставлению торговых мест на розничных рынках на территории города Ярославля за 2007 - 2008 годы. Результаты данного исследования отражены в аналитическом отчете «Анализ рынка услуг по предоставлению торговых мест на розничных рынках на территории города Ярославля за 2007 - 2008 годы», согласно которому исследуемые товарные рынки являются локальными товарными рынками в границах территории (земельного участка), который занимает соответствующий розничный рынок и на каждом из локальных товарных рынков действует единственный участник. Локальные товарные рынки услуг по предоставлению торговых мест на розничных рынках на территории города Ярославля за 2007 - 2008 годы характеризуются высокой степенью концентрации, конкурентная среда на данных товарных рынках не развита, каждый хозяйствующий субъект - управляющая рынком компания занимает монопольное положение на соответствующем локальном рынке (том 1 л.д. 16 - 18).
03.02.2010 Управление приняло решение, согласно которому комиссия УФАС не нашла подтверждения в действиях МУП «Брагино» навязывания невыгодных условий при заключении договора о предоставлении торгового места с ИП Дзубан Н.Л. и ИП Краснобаевой Е.А., дело в отношении МУП «Брагино» в части пункта 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции прекращено в связи с отсутствием нарушения антимонопольного законодательства. Вместе с тем, в действиях Предприятия было выявлено иное нарушение, выразившееся во взимании платы за пользование туалетом в размере 5 рублей за одно посещение. Посчитав, что стоимость данной услуги уже заложена в стоимость услуги по предоставлению торгового места, Управление признало МУП «Брагино» занимающим доминирующее положение на локальном рынке услуг по предоставлению торговых мест в границах территории (земельного участка), которую занимает розничный рынок, с долей 100%, и нарушившим часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции. Заявителю выдано предписание от 21.01.2010, которым указано прекратить нарушение антимонопольного законодательства, выразившееся в злоупотреблении доминирующим положением, а именно, прекратить взимание платы за посещение туалета на территории рынков МУП «Брагино» с индивидуальных предпринимателей, с которыми заключены договоры на предоставление оборудованного торгового места.
Не согласившись с решением и предписанием УФАС, МУП «Брагино» обратилось в арбитражный суд.
Принимая решение, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что МУП «Брагино» занимает доминирующее положение (с долей 100%) на товарном рынке оказания услуг по предоставлению торговых мест на локальных розничных рынках г. Ярославля (рынок «Невский», «Пионерский»), исходя из границ земельных участков, занимаемых рассматриваемыми розничными рынками, установив при этом, что взимание заявителем платы за дополнительную услугу - посещение туалета, не образует нарушения по части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.
Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителя заявителя, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.
В соответствии с частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.
МУП "Брагино" обжалует в порядке апелляционного производства решение суда Ярославской области в его мотивировочной части, где сделан вывод об обоснованности решения УФАС в части признания МУП «Брагино» занимающим доминирующее положение на рынке оказания услуг по предоставлению торгового места на территории локальных розничных рынков г. Ярославля исходя из границ земельных участков, занимаемых рассматриваемыми розничными рынками
Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 25 Постановления от 28.05.2009 N 36 "О применении АПК РФ при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" разъяснил, что при применении части 5 статьи 268 АПК РФ необходимо иметь в виду следующее: если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания.
Отсутствие в данном судебном заседании лиц, извещенных надлежащим образом о его проведении, не препятствует суду апелляционной инстанции в осуществлении проверки судебного акта в обжалуемой части.
При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 АПК РФ.
При таких обстоятельствах, принимая во внимание отсутствие в судебном заседании ответчика и третьих лиц, извещенных надлежащим образом о его проведении, отсутствие возражений указанных лиц против проверки решения суда первой инстанции в обжалованной заявителем части, законность и обоснованность принятого по делу судебного акта проверяется судом апелляционной инстанции в части вывода о доминирующем положении МУП «Брагино» на вышеназванном товарном рынке.
В силу части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).
В соответствии с пунктами 1 и 4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю за соблюдением антимонопольного законодательства.
Федеральная антимонопольная служба осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы во взаимодействии с другими федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, общественными объединениями и иными организациями.
Управление Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области является территориальным органом Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации.
В соответствии со статьей 23 Закона о защите конкуренции к полномочиям антимонопольного органа отнесено возбуждение и рассмотрение дел о нарушениях антимонопольного законодательства.
В силу статьи 3 Закона о защите конкуренции сферой применения данного Закона являются отношения, связанные с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, в которых участвуют российские юридические лица.
Под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке (пункт 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции).
Часть 1 статьи 10 указанного Закона содержит запрет на действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.
В соответствии с частью 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Согласно пункту 1 указанной статьи доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов.
Приведенное определение связывает установление факта доминирующего поведения лица с конкретными товаром и товарным рынком.
Сроки и последовательность действий (административных процедур) Федеральной антимонопольной службы (далее - ФАС России), территориальных органов ФАС России, их структурных подразделений, порядок взаимодействия между структурными подразделениями ФАС России и территориальными органами, а также порядок взаимодействия ФАС России и территориальных органов с гражданами, организациями, государственными органами и органами местного самоуправления при возбуждении и рассмотрении дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации урегулированы Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденным приказом ФАС России от 25.12.2007 N447 (далее - Административный регламент по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации).
В соответствии с пунктом 3.25 Административного регламента по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации при рассмотрении заявления, материалов, указывающих на признаки нарушения статьи 10 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган в соответствии с пунктом 10 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции устанавливает наличие (отсутствие) доминирующего положения хозяйствующего субъекта, в отношении которого подано такое заявление, материалы или в действиях (бездействии) которого антимонопольным органом обнаружены признаки нарушения антимонопольного законодательства.
Установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта производится с учетом его доли на рынке определенного товара. При этом доля признается, если не доказано иное, равной указанной в реестре хозяйствующих субъектов (пункт 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30"О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства"). Из материалов дела следует, что МУП «Брагино» на момент вынесения оспариваемых решения и предписания не было включено в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов
В этой связи для целей определения доминирующего положения на рынке определенного товара, ключевое значение имеет определение соответствующих признаков.
Процедура установления доминирующего положения определена Административным регламентом ФАС РФ по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией, утвержденным приказом ФАС РФ от 17.01.2007 N 5 (далее - Административный регламент по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта).
В силу пунктов 3.3 и 3.4 Административного регламента по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией включает в себя, в том числе проведение анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения. Анализ состояния конкуренции проводится в соответствии с соответствующим порядком проведения анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта.
Пунктом 3.6.4 Административного регламента по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта предусмотрено, что определение признаков наличия доминирующего положения хозяйствующего субъекта осуществляется по результатам анализа состояния конкуренции, проведенного согласно соответствующему порядку проведения анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта, и включает в себя идентификацию хозяйствующего субъекта, предварительное определение продуктовых и географических границ товарного рынка, выявление группы лиц, оценку положения хозяйствующего субъекта (группы лиц) на рынке.
На момент рассмотрения ответчиком дела о нарушении антимонопольного законодательства действовал Порядок проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденный Приказом ФАС РФ от 25.04.2006 N108, который предусматривал основные методы определения продуктовых и географических границ товарного рынка, состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке (проведение анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке) (далее - Порядок).
Руководствуясь данным нормативным правовым актом, Управление подготовило аналитический отчет «Анализ рынка по предоставлению торговых мест на розничных рынках на территории г. Ярославля за 2007 - 2008 годы» (далее - аналитический отчет).
В силу пункта 3 Порядка проведение анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке включает следующие этапы: определение временного интервала исследования товарного рынка; определение продуктовых границ товарного рынка; определение географических границ товарного рынка; определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке; расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке; определение уровня концентрации товарного рынка; определение барьеров входа на товарный рынок; оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке; составление аналитического отчета.
Согласно пункту 13 Порядка процедура выявления товара, не имеющего заменителя, или взаимозаменяемых товаров (работ, услуг), обращающихся на одном и том же товарном рынке (далее - определение продуктовых границ товарного рынка), включает: предварительное определение товара; выявление свойств товара, определяющих выбор покупателя, и товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара; определение взаимозаменяемых товаров.
В разделе "Продуктовые границы товарного рынка" аналитического отчета указано, что продуктовые границы исследуемого товарного рынка можно определить как услуги по предоставлению торговых мест на розничном рынке в соответствии с Федеральным законом от 30.12.2006 N271 - ФЗ "О розничных рынках и о внесении изменений в Трудовой кодекс Российской Федерации". Под розничным рынком понимается имущественный комплекс, предназначенный для осуществления деятельности по продаже товаров (выполнению работ, оказанию услуг) на основе свободно определяемых непосредственно при заключении договоров розничной купли - продажи и договоров бытового подряда цен и имеющий в своем составе торговые места. Рынки подразделяются на универсальные и специализированные.
