ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 02 ноября 2009 года  Дело N А70-2654/2009

Резолютивная часть постановления объявлена  20 октября 2009 года

Постановление изготовлено в полном объеме  27 октября 2009 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Зиновьевой Т.А.,

судей  Лотова А.Н., Шаровой Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания:  секретарем судебного заседания Мокшиной С.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП - 6370/2009) общества с ограниченной ответственностью «Катран» на решение  Арбитражного суда Тюменской области от 10 июля 2009 года, принятое по делу № А70 - 2654/2009 (судья Лазарев В.В.) по иску общества с ограниченной ответственностью «Тюменьстальконструкция» к обществу с ограниченной ответственностью  «Катран» о взыскании 1 981 575 руб. 91 коп., и по встречному иску общества с ограниченной ответственностью  «Катран» к обществу с ограниченной ответственностью «Тюменьстальконструкция» о взыскании 1 312 594 руб. (1 267 390 руб. 07 коп.),

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью «Катран» - Бодин С.В., по доверенности № 10 от 20.08.2009, сроком действия до 31.12.2009;

от общества с ограниченной ответственностью «Тюменьстальконструкция» - Иванова Э.А., по доверенности от 17.11.2008, сроком действия три года;

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Тюменьстальконструкция» (далее - ООО «Тюменьстальконструкция») обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Катран» (далее - ООО «Катран») о взыскании задолженности за выполненные работы в размере 1 971 481 руб. 83 коп. и договорной неустойки в размере 10 094 руб. 08 коп.

03 июня 2009 года ООО «Катран» обратилось со встречным иском к ООО «Тюменьстальконструкция» о взыскании убытков путем зачета первоначальных исковых требований в размере 1 312 594 руб.

Определением суда от 05.06.2009 встречный иск ООО «Катран» принят к производству арбитражного суда для совместного рассмотрения с первоначальным иском.

До вынесения решения по делу ООО «Катран» в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) уточнило размер встречных исковых требований, в дополнение к требованиям, первоначально заявленным во встречном иске, просило взыскать с истца 245 989 руб. 07 коп., в том числе 149 989 руб. 07 коп. в счет соразмерного уменьшения установленной за работу цены, 96 000 руб. в счет возмещения расходов на устранение недостатков работ, путем зачета первоначальных исковых требований, а также уменьшило первоначально заявленные требования на сумму 291 193 руб.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 10 июля 2009 года по делу № А70 - 2654/2009 иск ООО «Тюменьстальконструкция» удовлетворен частично. С ООО «Катран» в пользу ООО «Тюменьстальконструкция» взыскано 1 971 481 руб. 83 коп. - сумма долга, 8854 руб. 30 коп. - пени, 30 000 руб. - расходы по оплате услуг представителя, 21 394 руб. 51 коп. - расходы по уплате государственной пошлины. В остальной части иска отказано. Этим же решением в удовлетворении встречного иска отказано. ООО «Катран» из федерального бюджета возвращена излишне уплаченная государственная пошлина в размере 226 руб. 02 коп.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО «Катран»  обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое решение отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении встречных исковых требований о взыскании с ООО «Тюменьстальконструкция» денежных средств в размере 1 267 390 руб. 07 коп. путем зачета встречных исковых требований. В обоснование апелляционной жалобы ответчик указывает на незаконность и необоснованность обжалуемого решения, считает, что выводы суда первой инстанции, изложенные в решении, не соответствуют обстоятельствам дела.

ООО «Тюменьстальконструкция» письменного отзыва на апелляционную жалобу не представило.

От ООО «Катран» поступило письменное ходатайство о назначении строительно - технической экспертизы незавершенного строительством объекта, расположенного по адресу: г. Тюмень, ул. Полевая, д. 18.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ООО «Катран»  поддержал доводы апелляционной жалобы, от ходатайства о проведении строительно - технической экспертизы отказался, заявил ходатайство о приобщении к материалам дела письма от 25.07.2008 № 261.

Представитель ООО «Тюменьстальконструкция» возражал против доводов апелляционной жалобы, просил обжалуемое решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, против приобщения к материалам дела дополнительного доказательства возражал.

В удовлетворения заявленного ООО «Катран» ходатайства в порядке части 2 статьи 268 АПК РФ судом апелляционной инстанции отказано, поскольку ответчик не обосновал невозможность предоставления письма от 25.07.2008 № 261 в суд первой инстанции по уважительным причинам.

В соответствии с частью 5 статьи 268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений. Возражений по данному обстоятельству лица, участвующие в деле, не представили.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, выслушав представителей сторон, проверив в порядке статей 266, 270 АПК РФ законность судебного акта в обжалуемой части, а также правильность применения норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения принятого судом первой инстанции решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 05 июня 2007 года между ООО «Тюменьстальконструкция» (по договору - подрядчик) и ООО «Катран» (по договору - заказчик) заключен договор строительного подряда № 3/2007, по условиям которого подрядчик обязался в установленный договором срок по заданию заказчика выполнить комплекс работ по объекту Торговый центр «Катран» по адресу: г. Тюмень, ул. Полевая, 14 - в, согласно приложению № 1 к договору.

Согласно пункту 2.1 договора ориентировочная цена подлежащих выполнению работ составляет 20 814 973 руб., в том числе 3 175 165 руб. 37 коп. НДС.

Календарные сроки выполнения работы определены сторонами в пункте 3.1 договора следующим образом: начало работ - в течение десяти дней с момента полного исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных пунктами 6.1, 6.3, 6.4 и 10.7 договора; завершение работ - согласно графику производства работ, согласованному сторонами (приложение № 2 к договору).

Возражений относительно факта заключенности указанного договора и согласования его существенных условий стороны не представили.

Дополнительным соглашением от 08.08.2007 № 1 сторонами согласованы дополнительные земляные работы в объеме 4572,0 м3 и планировка поверхности - 14573м2 стоимостью 104 571 руб. 88 коп.

Подписанием дополнительного соглашения от 11.01.2008 № 3 в предмет договора включены работы по дополнительной отсыпке пазухов и разборке пандуса согласно решению проектной организации ООО «Проект - А» стоимостью 110 000 руб.

Суд апелляционной инстанции согласен с выводом суда первой инстанции, что к отношениям сторон подлежат применению положения параграфа 3 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) о строительном подряде.

В соответствии со статьей 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором (статья 740 ГК РФ).

В силу статьи 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом.

В подтверждение факта выполнения работ ООО «Тюменьстальконструкция» представлены акты о приемке выполненных работ формы КС - 2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат формы КС - 3 на общую сумму 13 406 481 руб. 83 коп. (т. 1, л.д.19 - 50).

Указанные акты и справки подписаны сторонами без каких - либо замечаний по объему и качеству выполненных работ.

Сторонами подписан акт сверки взаимных расчетов по состоянию на 31.12.2007.

Выполненные истцом работы ответчик частично оплатил, что подтверждается  платежными поручениями на общую сумму 11 435 000 руб. (т. 1, л.д. 51 - 62).

В связи с чем, задолженность ответчика перед истцом по оплате выполненных работ составила 1 971 481 руб. 83 коп.

12 марта 2009 года истец направил в адрес ООО «Катран» претензию с требованием погасить имеющуюся задолженность и договорную неустойку за просрочку платежа в срок до 23 марта 2009 года.

Доказательств погашения данной задолженности ответчик не представил.

В апелляционной жалобе ООО «Катран» указывает, что в нарушение принятых на  себя обязательств ООО «Тюменьстальконструкция» в согласованный сторонами срок (до 31.12.2007) не выполнило весь объем порученных ему работ, в одностороннем порядке отказалось от дальнейшего исполнения принятых на себя договорных обязательств, покинув строительную площадку. В таких условиях ООО «Катран» было вынуждено поручить выполнение соответствующих видов работ ООО «Элит Строй».

В рамках встречных исковых требований по настоящему делу, уточненных в порядке статьи 49 АПК РФ, ООО «Катран» требует взыскания с ООО «Тюменьстальконструкция» 1 267 390 руб. 07 коп., в том числе 1 117 401 руб. убытков, связанных с привлечением к устранению недостатков выполненных истцом работ других подрядчиков, и 149 989 руб. 07 коп. в счет уменьшения установленной за работу цены.

Как предусмотрено пунктом 2 статьи 715 ГК РФ, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Если во время выполнения работы станет очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом, заказчик вправе назначить подрядчику разумный срок для устранения недостатков и при неисполнении подрядчиком в назначенный срок этого требования отказаться от договора подряда либо поручить исправление работ другому лицу за счет подрядчика, а также потребовать возмещения убытков (пункт 3 статьи 715 ГК РФ).

Однако доказательства того, что ООО «Катран» в порядке пунктов 2 и 3 статьи 715 ГК РФ предъявляло истцу претензии в связи с ненадлежащим выполнением обязательств по договору подряда от 05.06.2007 № 3/2007 и, в дальнейшем, отказалось от исполнения договора, в материалах дела отсутствуют.

В силу пункта 3.3 договора от 05.06.2007 № 3/2007 указанный договор действует до полного исполнения сторонами своих обязательств.

Сведений о том, что рассматриваемый договор на момент привлечения к выполнению работ ООО «Элит Строй» был расторгнут сторонами или прекратил свое действие по иным основаниям, судам первой и апелляционной инстанции не представлено.

В связи с чем, в рамках действующих обязательств подряда, возникших из договора от 05.06.2007 № 3/2007, ООО «Катран» не вправе ссылаться на отсутствие обязанности по оплате выполненных истцом работ вследствие заключения каких - либо иных договоров подряда на выполнение работ на том же объекте.

Поскольку ООО «Элит Строй» неправомерно привлечено ООО «Катран» к выполнению тех работ, которые подлежали выполнению истцом, встречные исковые требования о взыскания с ООО «Тюменьстальконструкция» убытков, возникших в связи с увеличением цены, которую ответчик вынужден был заплатить новому подрядчику, удовлетворению не подлежат.

Оснований считать, что предъявленные ООО «Тюменьстальконструкция» к оплате работы выполнены с недостатками, которые устранены ООО «Элит Строй» в рамках договора от 15.05.2008 № 515/08, на что ответчик ссылается в апелляционной жалобе, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Как следует из Стоимости работ, включенных в договор подряда от 05.06.2007 № 3/2007 (приложение № 1 к договору), в рамках рассматриваемого договора истец обязан был выполнить работы по монтажу плит перекрытия, объемом 3157м2, стоимостью 694 540 руб.

Также в предмет указанного договора подряда было включено выполнение истцом работ по устройству монолитных участков по перекрытиям и лестничным клеткам, замоноличивание швов плит перекрытий и покрытий, стоимость которых согласована сторонами в размере 548 740 руб.

Однако сведений о технических характеристиках указанных видов работ, в том числе об объеме, местоположении и иных требованиях к указанным видам работ, условия договора подряда и приложений к нему не содержат.

По актам формы КС - 2 от 31.10.2007 № 1, от 30.11.2007 № 1, от 31.12.2007 № 1 работы по монтажу плит перекрытий предъявлены ответчику к оплате без включения стоимости раствора и работ по его наложению.

Из актов формы КС - 2 и справок формы КС - 3, представленных в материалы дела, не следует, что работы по устройству монолитных участков по перекрытиям и лестничным клеткам, замоноличивание швов плит перекрытий и покрытий выполнялись истцом и предъявлены к оплате ответчику.

Как пояснил в заседании суда апелляционной инстанции представитель ООО «Катран» и не опровергнуто подателем жалобы, после укладки бетонных перекрытий истцом работы по замоноличиванию швов путем устройства подкладок могли быть выполнены только после демонтажа плит. Однако из актов формы КС - 2 и справок формы КС - 3, подписанных ООО «Катран» и «Элит Строй», выполнение последним указанных видов работ не усматривается.

Поэтому оснований считать, что ООО «Элит Строй» выполняло для ответчика работы по укладке раствора под основание плит в связи с невыполнением таких работ истцом, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Соответственно, отсутствуют основания для уменьшения стоимости фактически выполненных истцом работ на сумму, которая не предъявлена подрядчиком заказчику к оплате (149 989 руб. 07 коп.).

Доводы апелляционной жалобы ООО «Катран» о том, что в нарушение строительных требований ООО «Тюменьстальконструкция» выполнило порученные ему работы ненадлежащим образом, монтаж плит перекрытия произведен без нанесения раствора, что повлекло нарушение условий договора по качеству, не принимаются во внимание судом апелляционной инстанции вследствие их необоснованности.

В силу статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и его приемка заказчиком подтверждается актом выполненных работ, подписанным сторонами без замечаний.

Акты формы КС - 2 и справки формы КС - 3 на сумму 13 406 481 руб. 83 коп. подписаны сторонами без каких - либо замечаний по объему и качеству выполненных работ.

Согласно разъяснениям, данным Пленумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Информационном письме от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда», наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ.

На основании пункта 2 статьи 720 ГК РФ заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении.

Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки) (пункт 3 статьи 720 ГК РФ).

Заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении (пункт 4 статьи 720 ГК РФ).

Как предусмотрено пунктом 8.1 договора, подрядчик при готовности скрытых работ письменно уведомляет заказчика об их готовности.

Заказчик в течение двух дней с момента получения уведомления о готовности к приемке скрытых работ, обязан направить на объект своего представителя для приемки скрытых работ. О приемке скрытых работ стороны составляют соответствующий акт, который является основанием для продолжения работ подрядчиком, а кроме того, фиксирует качество и факт выполненных работ (пункт 8.2 договора).

Если в акте не указаны недостатки скрытых работ, то работы считаются выполненными надлежащим образом без дефектов и последующие их вскрытие и закрытие по требованию заказчика производится за счет заказчика (пункт 8.3 договора).

Копии актов освидетельствования скрытых работ, составленных и подписанных со стороны заказчика (ответчика), в материалы дела представлены.