А46-2782/2010 от 30 июня 2011

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 30 июня 2011 года Дело N А46-2782/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 23 июня 2011 года

Постановление изготовлено в полном объеме 30 июня 2011 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Лотова А.Н.,

судей Золотовой Л.А., Шиндлер Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Бондарь И.В., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП - 3408/2011) открытого акционерного общества «ОмскВодоканал» на решение Арбитражного суда Омской области от 18.04.2011 по делу № А46 - 2782/2010 (судья Суставова О.Ю.), принятое по заявлению открытого акционерного общества «ОмскВодоканал» к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области о признании незаконным и отмене постановления от 09.02.2010 № АП - 01 - 2010/04,

при участии в судебном заседании представителей:

от открытого акционерного общества «ОмскВодоканал» - Нос С.С., предъявлен паспорт, по доверенности № 15/1 от 11.01.2011 сроком действия 31.12.2011; после перерыва Рябикова Н.Г., предъявлено удостоверение, по доверенности № 15/4 от 11.01.2011;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области - Черенков Н.Г., предъявлено удостоверение, по доверенности № 07 - 04/НГ от 11.01.2011 сроком действия до 31.12.2011;

установил:

открытое акционерное общество «ОмскВодоканал» (далее по тексту - ОАО «ОмскВодоканал», Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области (далее по тексту - заинтересованное лицо, Омское УФАС России, антимонопольный орган) о признании незаконным и отмене постановления № АП - 01 - 2010/04 от 09.02.2010 о привлечении ОАО «ОмскВодоканал» к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в виде наложения штрафа в размере одной сотой размера суммы выручки от реализации услуг по холодному водоснабжению и водоотведению промышленным предприятиям за 2009 год, что составляет 9 594 080 руб.

Решением Арбитражного суда Омской области от 18.04.2011 по делу № А46 - 2782/2010 в удовлетворении требований, заявленных Обществом, отказано.

Мотивируя решение, суд первой инстанции указал, что материалами дела подтверждается факт совершения ОАО «ОмскВодоканал» административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Также суд первой инстанции сделал вывод о том, что поскольку ОАО «ОмскВодоканал» занимает доминирующее положение на товарном рынке услуг по водоснабжению и водоотведению в географических границах территории города Омска, охваченных инженерными сетями, для оказания услуг по водоснабжению и водоотведению и прилегающих к ним, то при определении размера подлежащего взысканию с Общества штрафа антимонопольный орган обоснованно принял во внимание размер выручки ОАО «ОмскВодоканал» по оказанию услуг водоснабжения и водоотведения за 2009 год, исходя из того, что административное правонарушение было выявлено в 2010 году решением комиссии Омского УФАС России от 11.01.2010 № 04/50 - 09.

Суд первой инстанции, исходя из положений части 6 статьи 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, сформулировал вывод о том, что моментом выявления административного правонарушения является дата принятия решения комиссии антимонопольного органа.

Не согласившись с указанным судебным актом, ОАО «ОмскВодоканал» обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Омской области от 18.04.2011 по делу № А46 - 2782/2010 отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных им требований.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель указал, что решение суда первой инстанции принято с нарушением норм материального и процессуального права. В частности, податель жалобы считает, что является неправомерным вывод суда первой инстанции о том, что размер административного штрафа верно был рассчитан исходя из выручки Общества на товарном рынке оказания услуг промышленным предприятием по водоснабжению за 2009 году и на товарном рынке оказания услуг промышленным предприятием по водоотведению за 2009 год, поскольку административной правонарушение было выявлено в 2010.

Общество считает, что правонарушение, вменяемое ОАО «ОмскВодоканал», было выявлено в 2009 году, так как днем выявления административного правонарушения является дата принятия Омским УФАС России дела о нарушении Обществом антимонопольного законодательства. При этом, Общество считает, что решение о признании в действиях Общества нарушения антимонопольного законодательства является актом, зафиксировавшим факт противоправного поведения лица и должно рассматриваться как доказательство его совершения.

В порядке статей 163, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании, состоявшемся 21.06.2011, был объявлен перерыв до 23.06.2011 до 16 час. 10 мин.

Информация о перерыве в судебном заседании размещена на официальном сайте Восьмого арбитражного апелляционного суда в сети «Интернет».

В судебном заседании после перерыва представители ОАО «ОмскВодоканал» поддержали доводы апелляционной жалобы, решение суда первой инстанции считают незаконным и подлежащим отмене.

Представитель антимонопольного органа в судебном заседании поддержал доводы отзыва на апелляционную жалобу, решение суда первой инстанции считает законным и обоснованным, доводы апелляционной жалобы подлежащими отклонению.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв, заслушав представителей сторон, установил следующие обстоятельства.

20.10.2009 гаражно - строительный кооператив «Каскад» обратился в Омское УФАС России с заявлением от 20.10.2009 № 42 (вх. № 6384 - 04 от 20.10.2009) о нарушении ОАО «ОмскВодоканал» антимонопольного законодательства.

Приказом руководителя Омского УФАС России от 02.12.2009 № 232 на основании заявления гаражно - строительного кооператива «Каскад» возбуждено дело № 04/50 - 09 по признакам нарушения ОАО «ОмскВодоканал» части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135 - ФЗ «О защите конкуренции».

По итогам рассмотрения материалов дела № 04/50 - 09 Омским УФАС России 11.01.2010 принято решение № 04/50 - 09 (резолютивная часть решения оглашена 22.12.2009), которым:

на основании части 1 статьи 5 Федерального закона от 26.07.2006 № 135 - ФЗ «О защите конкуренции» в соответствии с пунктом 3.6.5 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 17.01.2007 № 5 и в соответствии с приказом Омского УФАС России от 30.08.2005 № 58 - ОД «О включении в региональный раздел Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 процентов» установлено доминирующее положение ОАО «ОмскВодоканал» на товарных рынках услуг по холодному водоснабжению и канализации (водоотведению) с долей более 50 процентов в географических границах территории города Омска, охваченной присоединенными инженерными сетями для оказания услуг по водоснабжению и канализации (водоотведению);

признаны нарушением части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135 - ФЗ «О защите конкуренции» действия ОАО «ОмскВодоканал» по навязыванию гаражно - строительному кооперативу «Каскад» условий договора на подключение к сетям водоснабжения и водоотведения, содержащих в пунктах 2.2, 3.2.4, 6.1, 6.2, 6.3, 6.4 требования, которые прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, в том числе Правилами подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно - технического обеспечения, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации № 83 от 13.02.2006, а также Правилами заключения и исполнения публичных договоров о подключении к системам коммунальной инфраструктуры, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 09.06.2007 № 360, о передаче финансовых средств и другие необоснованные требования, результатом чего явилось ущемлением интересов гаражно - строительного кооператива «Каскад»;

в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 48 Федерального закона от 26.07.2006 № 135 - ФЗ «О защите конкуренции» производство по делу № 04/50 - 09 прекращено в связи с добровольным устранением ОАО «ОмскВодоканал» нарушения антимонопольного законодательства и его последствий.

Также названным решением постановлено материалы дела № 04/50 - 09 передать уполномоченному должностному лицу Омского УФАС России для принятия решения о возбуждении дела об административном правонарушении по признакам нарушения статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

На основании решения от 11.01.2010 по делу № 04/50 - 09 Омским УФАС России было возбуждено дело об административном правонарушении № АП - 01 - 2010/04, в рамках которого 22.01.2010 в отношении ОАО «ОмскВодоканал» был составлен протокол об административном правонарушении по признакам состава, предусмотренного статьей 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

По результатам рассмотрения материалов дела об административном правонарушении Омским УФАС России 09.02.2010 было вынесено постановление о назначении административного наказания № АП - 01 - 2010/04, которым ОАО «ОмскВодоканал» признано виновным в совершении правонарушения, предусмотренного статьей 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, и ему назначено административное наказание в виде административного штрафа в размере одной сотой размера суммы выручки от реализации услуг по холодному водоснабжению и водоотведению промышленным предприятия за 2009 год - 959 408 000 руб., что составляет 9 594 080 руб.

Полагая, что указанное постановление Омского УФАС России не соответствует нормам действующего законодательства и нарушает права, свободы и законные интересы ОАО «ОмскВодоканал» в сфере экономической деятельности, последнее обратилось в Арбитражный суд Омской области с настоящими требованиями.

Означенное решение обжалуется заявителем в суд апелляционной инстанции.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции находит его подлежащим отмене, исходя из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 207 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела об оспаривании решений государственных органов, иных органов, должностных лиц, уполномоченных в соответствии с Федеральным законом рассматривать дела об административных правонарушениях, о привлечении к административной ответственности лиц, осуществляющих предпринимательскую и иную экономическую деятельность, рассматриваются арбитражным судом по общим правилам искового производства, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными в настоящей главе и федеральном законе об административных правонарушениях.

Согласно части 1 статьи 202 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела о привлечении к административной ответственности юридических лиц и индивидуальных предпринимателей в связи с осуществлением ими предпринимательской и иной экономической деятельности, отнесенные федеральным законом к подведомственности арбитражных судов, рассматриваются по общим правилам искового производства, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными в настоящей главе и федеральном законе об административных правонарушениях.

В соответствии с частью 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме (часть 7 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Как было указано, выше ОАО «ОмскВодоканал» было привлечено к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Статьей 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрена ответственность за совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 настоящего Кодекса.

Нарушение выразилось в злоупотреблении доминирующим положением на рынке оказания услуг по водоснабжению и водоотведению (навязывание ОАО «ОмскВодоканал » гаражно - строительному кооперативу «Каскад» условий договора на подключение к сетям водоснабжения и водоотведения, содержащих в пунктах 2.2, 3.2.4, 6.1, 6.2, 6.3, 6.4 требования, которые прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, в том числе Правилами подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно - технического обеспечения, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации № 83 от 13.02.2006, а также Правилами заключения и исполнения публичных договоров о подключении к системам коммунальной инфраструктуры, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 09.06.2007 № 360, о передаче финансовых средств и другие необоснованные требования, результатом чего явилось ущемлением интересов гаражно - строительного кооператива «Каскад»).

В данном случае факт нарушения Обществом антимонопольного законодательства установлен решением Омского УФАС России от 11.01.2010 № 04/50 - 09, которым действия ОАО «ОмскВодоканал» признаны нарушением части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135 - ФЗ «О защите конкуренции».

Как правильно установлено судом первой инстанции, законность и обоснованность выводов антимонопольного органа о наличии в действиях Общества фактов злоупотребления доминирующим положением, недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством, подтверждена вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Омской области от 17.08.2010 по делу № А46 - 3418/2010.

В рамках данного дела суд согласился с выводами антимонопольного органа и признал установленным факт злоупотребления доминирующим положением.

Постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 15.11.2010 по делу № А46 - 3418/2010 решение Арбитражного суда Омской области от 17.08.2010 по указанному делу было оставлено без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Постановлением Федерального арбитражного суда Западно - Сибирского округа от 18.03.2011 по делу № А46 - 3418/2010 решение Арбитражного суда Омской области от 17.08.2010 и постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 15.11.2010 по делу № А46 - 3418/2010 оставлены без изменения, кассационная жалоба - без удовлетворения.

В силу части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Учитывая указанное, суд апелляционной инстанции считает, что в рассматриваемом случае суд первой инстанции сделал правильный ввод о том, что факт совершения ОАО «ОмскВодоканал» административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, подтвержден материалами дела.

Вместе с тем, суд первой инстанции сделал неверный вывод о том, что постановление антимонопольного органа № АП - 01 - 2010/04 от 09.02.2010 является законным и обоснованным.

Так, суд первой инстанции признал правильным расчет административного штрафа с выручки Общества по оказанию услуг водоснабжения и водоотведения за 2009 год.

Между тем, суд апелляционной инстанции позицию суда первой инстанции находит ошибочной, поскольку для исчисления размера штрафа антимонопольным органом должна была быть принята во внимание сумма выручки Общества от реализации товаров (работ, услуг) на рынке оказания соответствующих услуг подключения за 2008 год, поскольку о допущенном нарушении Омскому УФАС России стало известно в декабре 2009 года (месяц издания приказа о возбуждении дела по признакам нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135 - ФЗ «О защите конкуренции»).

В данном случае суд первой инстанции неверно определил момент выявления административного правонарушения, связав его с датой принятия решения антимонопольный органом о наличии в действиях Общества нарушения антимонопольного законодательства.

Так, санкция статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусматривает административного штрафа на должностных лиц в размере от двадцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей либо дисквалификацию на срок до трех лет; на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

В соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 3.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административный штраф является денежным взысканием, выражается в рублях и может выражаться в величине, кратной сумме выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, за календарный год, предшествующий году, в котором было выявлено административное правонарушение, либо за предшествующую дате выявления административного правонарушения часть календарного года, в котором было выявлено административное правонарушение, если правонарушитель не осуществлял деятельность по реализации товара (работы, услуги) в предшествующем календарном году.

Частью 4 статьи 3.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрено, что размер административного штрафа, исчисляемого исходя из суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, не может превышать одну двадцать пятую совокупного размера суммы выручки от реализации всех товаров (работ, услуг) за календарный год, предшествующий году, в котором было выявлено административное правонарушение, либо за предшествующую дате выявления административного правонарушения часть календарного года, в котором было выявлено административное правонарушение, если правонарушитель не осуществлял деятельность по реализации товаров (работ, услуг) в предшествующем календарном году.

Следовательно, как правильно указал суд первой инстанции, значимым обстоятельством является определение момента выявления административного правонарушения.

Как было указано выше, в рассматриваемом случае при установлении размера штрафа антимонопольный орган руководствовался данными о выручке Общества на товарном рынке оказания услуг промышленным предприятием по водоснабжению за 2009 году и на товарном рынке оказания услуг промышленным предприятием по водоотведению за 2009 год, поскольку антимонопольный орган исходил из того, что административное правонарушение было выявлено в 2010 году, при этом, датой выявления правонарушения является дата изготовления в полном объеме решения Омского УФАС России по делу о нарушении антимонопольного законодательства.

Однако, суд апелляционной инстанции считает, что о допущенном Обществом нарушении Омскому УФАС России стало известно в декабре 2009 года (месяц издания приказа о возбуждении дела по признакам нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135 - ФЗ «О защите конкуренции»).