ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 07 июня 2013 года Дело N А40-118798/2012
Резолютивная часть постановления объявлена 04 июня 2013 года
Постановление изготовлено в полном объеме 07 июня 2013 года
Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего судьи Москвиной Л.А.,
судей:
Захарова С.Л., Цымбаренко И.Б.,
при ведении протокола
помощником судьи Кальщиковой А.П. и помощником судьи Струковой В.В.,
рассмотрев в открытом судебном заседании в зале №13 апелляционную жалобу ООО "ВИП - технологии"
на решение Арбитражного суда г. Москвы от 07 марта 2013 года по делу №А40-118798/12-120-1168, принятое судьей Ласкиной С.О.,
по заявлению ООО "ВИП - технологии" (ОГРН 1022101283852, 428000, Чувашская Республика, г.Чебоксары, Максима Горького пр-кт, 18а, 101)
к Роскомнадзору,
третьи лица: 1) ООО «Скартел», 2) ОАО «Вымпелком-Коммуникации», 3) ОАО «Мегафон», 4) ОАО «Мобильные ТелеСистемы», 5)ОАО «Ротелеком»,
о признании незаконным приказа в части,
при участии:
от заявителя:
Титов А.С. по доверенности от 14.08.2012;
от ответчика:
Моргоева Н.И. по доверенности от 11.07.2012, Жеглов А.А. по доверенности от 11.07.2012, Рогожина А.Е. по доверенности от 13.10.2012, Варакина Т.В. по доверенности от 11.02.2013;
от третьих лиц:
1) Полякова В.И. по доверенности от 01.04.2013, Скартел М.Н. по дов. от 01.03.2013; 2) Пивоварова М.Б. по доверенности от 30.01.2013, Артеменко А.И. по дов. от 16.01.2013; 3) Абрамов Д.Д. по дов. от 26.06.2012; 4) Алдухина В.С. по доверенности от 01.04.2011; 5)Тызыхов А.М по доверенности от 28.02.2013.
У С Т А Н О В И Л:
ООО «ВИП-технологии» (далее по тексту также - Заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным Приказа Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций (РОСКОМНАДЗОР) № 650 от 28.06.2012г. в части решения об отказе в присвоении радиочастот и радиочастотных каналов по заявке № 35 от 13.04.2012г. Решением от 10.10.2012 г. суд отказал в удовлетворении заявленных требований, мотивировав свои выводы тем, что оспариваемое по делу решение регистрирующего органа является законным, соответствует Федеральному закону от 08.08.2001 г. N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" (далее - Закон о регистрации), не нарушает права и законные интересы заявителя.
Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Указал на неверное толкование и применение судом первой инстанции норм материального права, а также несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела.
В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.
Представитель ответчика в судебном заседании поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложил свои доводы.
В судебном заседании представитель третьего лица - ОАО «Мобильные ТелеСистемы» поддержал решение суда первой инстанции и позицию представителя ответчика, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложил свои доводы.
Представитель третьего лица - ОАО «Ротелеком» в судебном заседании поддержал решение суда первой инстанции и позицию представителя ответчика, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложил свои доводы.
В судебном заседании представитель третьего лица - ООО «Скартел» поддержал решение суда первой инстанции и позицию представителя ответчика, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложил свои доводы.
В судебном заседании представитель третьего лица - ОАО «Вымпелком-Коммуникации» в судебном заседании поддержал решение суда первой инстанции и позицию представителя ответчика, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложил свои доводы.
Представитель третьего лица - ОАО «Мегафон» в судебном заседании поддержал решение суда первой инстанции и позицию представителя ответчика, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложил свои доводы.
Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ.
Изучив все представленные в деле доказательства, выслушав представителей лиц участвующих в деле, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.
Как усматривается из материалов дела и установлено судом, заявитель является оператором связи в соответствии с лицензиями № 64302 на оказание услуг связи по передаче данных, за исключением услуг связи по передаче данных для целей передачи голосовой информации сроком действия до 28.11.2013 года и № 64303 на оказание телематических услуг связи сроком действия до 28.11.2013 года.
В целях организации оказания услуг связи с использование радиочастотного спектра заявитель обратился в Государственную комиссию по радиочастотам за выделением полос радиочастот для организации сети беспроводного доступа на территории Республики Марий Эл и Чувашской Республики.
Решением ГКРЧ от 17.12.2007 года №07-22-05-0334 заявителю были выделены полосы радиочастот в диапазонах 2500-2530, 2560-2570, 2620-2630, 2660-2670, 2680-2690 МГц для РЭС BreezeMAX 2500, предназначенных для организации сетей беспроводного доступа на территории Республики Марий Эл и Чувашской Республики за исключением населенных пунктов с численностью 100 тыс. человек и более. Срок действия решения ГКРЧ был установлен до 01.12.2017 года (п.5 Решения ГКРЧ).
Заявитель выполнил требования решения ГКРЧ и в период с 2009 по 2011 годы Роскомнадзором заявителю были оформлены два Разрешения на использование частот №356-10-0382 сроком действия до 02.02.2020 г., № 448-09-0133 сроком действия до 03.09.2019 г. В установленные сроки РЭС по данным разрешениям на использование частоты были зарегистрированы в территориальном управлении Роскомнадзора.
Заявкой (письмо №114 от 19.10.2009 года) заявитель обратился в ФГУП "Главный радиочастотный центр" (ФГУП "ГРЧЦ") о проведении экспертизы о возможности использования указанных РЭС и об электромагнитной совместимости с действующими и планируемыми для использования РЭС другого назначения для размещения и эксплуатации РЭС (базовых станций) в следующих населенных пунктах Республики Чувашия: город Мариинский Посад, пос. Кугеси. с. Хыркасы.
Решением ГКРЧ при Мининформсвязи РФ от 28.04.2008 № 08-24-03-001 были внесены изменения в "Положение о порядке рассмотрения материалов, проведения экспертизы и принятия решения о выделении волос радиочастот для радиоэлектронных средств и высокочастотных устройств" согласно которым (пункт 9) не требуется оформления решения ГКРЧ при использовании полос радиочастот, выделенных решениями ГКРЧ для конкретных типов РЭС, иными типами РЭС с аналогичными режимами работы, техническими характеристиками излучении и приема на условиях, определенных в указанных решениях ГКРЧ, без расширения территории использования РЭС.
Руководствуясь данными изменениями заявитель обратился в ФГУП "ГРЧЦ" с письмами №47 от 23.06.2010 года и №49 от 28.06.2010 года, которыми дополнил заявку (письмо №114 от 19.10.2009 года) указанием на замену оборудования BreezeMAX 2500 на однотипное оборудование с аналогичными характеристиками и того же производителя BreezeMAX 4Motion, приложив карточку с тактико-техническими характеристиками.
По результатам проведенных исследований ФГУП "Главный радиочастотный центр" пришел к выводу о необходимости проведения натурных испытаний на электромагнитную совместимость BreezeMAX 4Motion с РЭС ММDS ОАО "ОРБИТА", о чем выдал Заключение № 09-3-044560 от 09.02.2011 года.
На основании полученного заключения ФГУП «ГРЧЦ» заявитель обратился в Роскомнадзор с заявкой № 20 от 02.03.2011 года за получением Разрешение на использование радиочастот или радиочастотных каналов в целях использования радиочастот при проведении натурных испытаний.
15.04.2011 года Роскомнадзор Разрешение № 254-11-0059 для проведения натурных испытаний BreezeMAX 4Motion с РЭС MMDS ОАО "ОРБИТА" сроком действия до 14.04.2012 года.
После оформление разрешения на использование радиочастот или радиочастотных каналов выяснилось, что разрешение ОАО "ОРБИТА на использование радио частот или радиочастотных каналов прекращено 20.12.2010 года и ОАО "ОРБИТА" не имеет законного права эксплуатировать РЭС (письмо ФГУП "Радиочастотный центр Приволжского федерального округа от 13.12.2011 года №21-03-10/1770). Следовательно, отпала сама необходимость проводить натурные испытания с РЭС MMDS ОАО "ОРБИТА", т.к. РЭС ОАО "ОРБИТА" не могли более использоваться в отсутствие разрешение на использование радиочастот или радиочастотных каналов.
В этой связи заявитель обратился в ФГУП "ГРЧЦ" письмом от 05.12.2011 года № 159 за получение заключения экспертизы, т к. устранились сами причины к проведению натурных испытаний.
ФГУП "ГРЧЦ" выдал Заключение экспертизы от 06.03.2012 года, позволяющее заявителю развернуть сеть беспроводного доступа.
По результатам получения заключения заявитель обратился в Роскомнадзор с заявлениями:
- Заявление №18 от 19.03.2012 года об аннулировании ранее выданного Роскомнадзором Разрешение на использование радиочастот или радиочастотных каналов № 254-11-0059 от 15.04.2011 года.
- Заявление №19 от 19.03.2012 года с просьбой о присвоении радиочастот или радиочастотных каналов на постоянной основе.
Затем заявитель обратился повторно после устранения недостатков (исправления ошибки) с Заявлением №34 от 13.04.2012 года об аннулировании ранее выданного Роскомнадзором Разрешение на использование радиочастот или радиочастотных каналов № 254-11-0059 от 15.04.2011 года; с Заявлением №35 от 13.04.2012 года с просьбой о присвоении радиочастот или радиочастотных каналов на постоянной основе.
В ответ на заявки Роскомнадзор в письме от 16.07.2012 года № 14-23452-прч сообщил, что в соответствии с пунктом 8 статьи 24 Закона и на основании приказа Роскомнадзора от 24.06.2012 года №650 принято решение об отказе в присвоении (назначении) или радиочастотных каналов в связи с несоответствием заявленной деятельности в области установленным для данного вида деятельности требованиям, нормам и правилам в части отсутствия Государственной комиссии по радиочастотам о выделении полос радиочастот для радиоэлектронных средств в создаваемых сетях связи с использованием радиочастотного спектра.
В ответ на письмо №57 от 03.07.2012 года Роскомнадзор в письме от 23.08.2012 года № 01110-19364 сообщил, что у заявителя отсутствует решение ГКРЧ о выделении полос радиочастот, а также о незаконности выдачи положительного Заключения экспертизы ЭМС ФГУП "ГРЧЦ" 06.03.2012 года № 11-3-029830.
Посчитав, что обстоятельства и факты, указанные в письмах Роскомнадзора не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, в связи с чем Приказ № 650 от 28.06.2012 г. в части решения об отказе в присвоении радиочастот и радиочастотных каналов по заявке № 35 от 13.04.2012г. является незаконным и нарушающим права заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, ООО «ВИП-технологии» обратилось в Арбитражный суд города Москвы с настоящим заявлением.
В круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение заявителем срока, предусмотренного ч. 4 ст. 198 АПК РФ.
Вопреки утверждениям в апелляционной жалобе, решение суда первой инстанции об отказе в удовлетворении требований заявителя основано на полной и всесторонней оценке представленных сторонами доказательств, правильном определении имеющих значение обстоятельств дела и правильном применении норм материального права.
Поддерживая данный вывод суда, коллегия исходит из следующего.
Решением ГКРЧ от 17.12.2007 № 07-22-05-0334 заявителю были выделены полосы частот 2500-2530 МГц, 2560-2570 МГц, 2620-2630 МГц, 2660-2670 МГц, 2680-2690 МГЦ для РЭС BreezeMAX 2500, предназначенных для организации сетей беспроводного доступа на территории Республики Марий Эл и Чувашской Республики за исключением населенных пунктов с численностью населения 100 тысяч человек и более, сроком действия до 01.12.2017.
Пунктом 5 решения ГКРЧ от 19.08.2009 № 09-04-05-2 выделены полосы радиочастот 2500-2670 МГц, 2560-2570 МГц, 2620-2630 МГц, 2660-2670 МГц и 2680-2690 МГц для применения гражданами Российской Федерации и российскими юридическими лицами РЭС фиксированного беспроводного доступа на территории Российской Федерации за исключением городов и полос радиочастот в субъектах Российской Федерации, указанных в приложениях № 2 и № 3, без оформления отдельных решений ГКРЧ для каждого конкретного пользователя радиочастот.
28.12.2010 ГКРЧ было принято решение № 10-10-03-02 «Об исследовании возможности и условий использования полос радиочастот 694-915 МГц, 925-960 МГц, 1710-1880 МГц, 1900-1980 МГц, 2010-2025 МГц, 2110-2170 МГц и 2500-2700 МГц для внедрения сетей мобильного широкополосного доступа перспективных радиотехнологий в Российской Федерации». После принятия указанного решения, уполномоченные организации приступили к выполнению поставленных в нём задач.
По результатам проведенных работ ГКРЧ было принято решение от 08.09.2011 № 11-12-02 «Об использовании радиочастотного спектра радиоэлектронными средствами стандарта LTE и последующих его модификаций», в соответствии с которым пункты 1, 3, 4, 5 решения ГКРЧ от 19.08.2009 № 09-04-05-2 о выделении полос радиочастот 2500-2530 МГц, 2560-2570 МГц, 2620-2630 МГц, 2660-2670 МГц и 2680-2690 МГц РЭС фиксированного и мобильного беспроводного доступа на территории Российской Федерации были исключены.
Согласно ч. 2 п. 16 решения ГКРЧ от 08.09.2011 № 11-12-02 признано невозможным присвоение (назначение) радиочастот или радиочастотных каналов для РЭС беспроводного доступа за исключением случаев, указанных в приложении № 8 к решению от 08.09.2011 № 11-12-02.
В приложении № 8 к решению ГКРЧ от 08.09.2011 № 11-12-02 ограничен срок использования радиочастоты или радиочастотного канала операторами связи, которым выделена полоса радиочастот и осуществлено присвоение (назначение) радиочастот или радиочастотных каналов, в том числе ограничен срок продления разрешений на использование радиочастот или радиочастотных каналов для РЭС беспроводного доступа до 01.08.2021. Также в пункте 2 указанного приложения определено, что радиочастоты для сетей связи беспроводного доступа не присваиваются, если радиочастотная заявка подана в радиочастотную службу после 08.09.2011.
Первичным документом, дающим право на использование радиочастотного спектра, является решение ГКРЧ о выделении полосы радиочастот. В соответствии с пунктом 1 статьи 24 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» право на использование радиочастотного спектра предоставляется посредством выделения полос радиочастот и присвоения (назначения) радиочастот или радиочастотных каналов. Без получения права на использование полос радиочастот Роскомнадзор не мог оформить заявителю разрешение на использование им радиочастот или радиочастотных каналов.
Решение ГКРЧ от 19.08.2009 № 09-04-05-2 применяется только к тем пользователям радиочастотного спектра, которые ранее в установленном порядке получили частные (персонифицированные) решения ГКРЧ на использование полосы радиочастот 2500-2700 МГц и выполнили указанные в них условия выделения полос радиочастот (пункты 9 и 10 решения ГКРЧ от 19.08.2009 № 09-04-05-2).
Из совокупности норм пункта 1 статьи 24 Закона, пункта 16 и приложения № 8 решения ГКРЧ от 08.09.2011 № 11-12-02, пунктов 9 и 10 решения ГКРЧ от 19.08.2009 № 09-04-05-2 следует, что новое присвоение (назначение) радиочастот или радиочастотных каналов для РЭС в целях развития сети связи беспроводного доступа в полосе радиочастот 2500-2700 МГц может осуществляться только для тех операторов связи, которым ранее выделена данная полоса радиочастот, которые имеют действующие разрешения на использование радиочастот или радиочастотных каналов и подали радиочастотную заявку в радиочастотную службу до 08.09.2011.
Ни одно из перечисленных в заявлении Общества от 13.04.2012 № 35 решений ГКРЧ не является решением о выделении полос радиочастот 2500-2530 МГц, 2560-2570 МГц, 2620-2630 МГц, 2660-2670 МГц и 2680-2690 МГц для радиоэлектронных средств BreezeMAX 4Motion, предназначенных для организации сетей беспроводного доступа, и, следовательно, не является основанием для присвоения (назначения) радиочастот или радиочастотных каналов по заявлению ООО «ВИП-технологии».
Заявитель ссылается на решение ГКРЧ при Мининформсвязи РФ от 28.04.2008 № 08-24-03-001 «О внесении изменений в «Положение о порядке рассмотрения материалов, проведения экспертизы и принятия решения о выделении полос радиочастот для радиоэлектронных средств и высокочастотных устройств», в соответствии с которым в пункт 9 решения ГКРЧ при Мининформсвязи РФ от 17.12.2007 № 07-22-03-001 «Об утверждении проекта «Положения о порядке рассмотрения материалов, проведения экспертизы и принятия решения о выделении полос радиочастот для радиоэлектронных средств и высокочастотных устройств» внесены изменения.
Согласно внесенным изменениям, не требуется оформления решений ГКРЧ, в том числе в случае при использовании полос радиочастот, выделенных решениями ГКРЧ для конкретных типов РЭС, иными типами РЭС с аналогичными режимами работы, техническими характеристиками излучения и приема на условиях, определенных в указанных решениях ГКРЧ, без расширения территории использования РЭС.
