ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 19 июля 2011 года Дело N А74-141/2011

Красноярск

А74-141/2011

Резолютивная часть постановления объявлена «11» июля 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен «19» июля 2011 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Севастьяновой Е.В.,

судей: Бычковой О.И., Дунаевой Л.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу потребительского общества «Хакасопт» с использованием систем видеоконференц-связи,

при организации судебного заседания судьей Арбитражного суда Республики Хакасия Зуевой М.В. с участием секретаря судебного заседания Арбитражного суда Республики Хакасия Хударевой И.П.,

при ведении протокола судебного заседания в Третьем арбитражном апелляционном суде секретарем судебного заседания Моисеевой Н.Н.,

при участии в судебном заседании посредством видеоконференц-связи:

от заявителя: Хорунжина В.Г., представителя по доверенности от 11.01.2011, Мальцева А.А., представителя по доверенности от 11.01.2011 N 3, руководителя потребительского общества «Хакасопт» Миниха А.И, на основании постановления N 6 от 22.06.2010;

от ответчика: Андрюшковой И.А., представителя по доверенности от 21.12.2010 N 04-3862;

на решение Арбитражного суда Республики Хакасия

от «25» апреля 2011 года по делу N А74-141/2011, принятое судьей Каспирович Е.В.,

установил:

потребительское общество «Хакасопт» (ОГРН 1031900517021, ИНН 1901056603) (далее - общество, ПО «Хакасопт») обратилось в Арбитражный суд Республики Хакасия с заявлением, измененным в порядке части 1 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о признании незаконным решения от 07.12.2010 по делу N 50-А-10 и недействительным предписания от 07.12.2010 N 50-А-10, вынесенных Управлением Федеральной антимонопольной службы по Республике Хакасия (далее - антимонопольный орган).

Определениями Арбитражного суда Республики Хакасия от 25.01.2011 и от 16.03.2011 по делу N А74-141/2011 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: Чертыков Иван Иванович, общество с ограниченной ответственностью «Абаканэнергосбыт», муниципальное предприятие г.Абакана «Абаканские электрические сети».

Решением Арбитражного суда Республики Хакасия от 25 апреля 2011 года по делу N А74-141/2011 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, ПО «Хакасопт» обратилось в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт на основании, в том числе следующего:

- судом первой инстанции принято решение о правах и обязанностях лиц, не привлеченных к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора;

- к участию в деле суд первой инстанции должен был привлечь всех участников права общей долевой собственности, так как точка присоединения Чертыкова И.И. в распределительном щитке является принадлежностью всего склада;

- имеется спор между участниками права общей долевой собственности о порядке пользования электрощитком, что следует из актов приема-передачи, в которых имеется отметка Чертыкова И.И. «об отсутствии доступа к приборам учета»;

- в таблице пункта 3 акта раздела границ балансовой принадлежности электрических сетей к договору за N 265 должны быть указаны все субъекты права общей долевой собственности на склад Б4;

- судом первой инстанции не выяснены имеющие для дела обстоятельства: прекращалась ли подача электроэнергии на склад Б4, может ли электрокабель (от подстанции до склада Б4 включая помещения Чертыкова И.И.) выдержать дополнительную нагрузку в +15 кВт, имеется ли у Чертыкова И.И. зарегистрированный в установленном порядке прибор учета электроэнергии (электросчетчик), а также принятая в эксплуатацию электропроводка от распределительного щитка склада Б4;

- письмо Ростехнадзора от 21.03.2011 N 18-316/68 противоречит письму указанного органа от 23.11.2010, что не позволяет использовать письмо от 23.11.2010 в качестве надлежащего доказательства, подтверждающего техническую возможность кабеля для передачи дополнительной мощности;

- судом первой инстанции дана оценка не всем доказательствам, представленным ПО «Хакасопт» в материалы дела;

- судом первой инстанции не разъяснено сторонам право на проведение экспертизы при спорных обстоятельствах;

- суд первой инстанции не придал значение тому, что по договору N 2665 от 09.07.2010 Чертыков И.И. мог получать электроэнергию иным способом: путем прокладывания кабеля от электроподстанции до своих помещений;

- не указаны доказательства, на основании которых судом сделан вывод о том, что у Чертыкова И.И. установлен зарегистрированный прибор учета, по показаниям которого возможно определение потребленной им электроэнергии;

- общество не использует полученную по договору электроэнергию в целях получения дохода, а пользуется ею как потребитель, следовательно, антимонопольный орган незаконно применил положения части 1 статьи 10, части 5 статьи 5 Федерального закона от 26.07.2006 N135-ФЗ «О защите конкуренции», статьи 3, пункта 1 статьи 4 Федерального закона 17.08.1995 N147-ФЗ «О естественных монополиях», пункта 4 статьи 26 Федерального закона от 26.03.2003 N35-ФЗ «Об электроэнергетике»;

- Чертыков И.И. не является индивидуальным предпринимателем, следовательно, не может признаваться хозяйствующим субъектом по смыслу статьи 5 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ, в связи с чем, антимонопольный орган необоснованно посчитал общество субъектом естественной монополии;

- антимонопольный орган в оспариваемом решении не определил долю на рынке, занимаемую ПО «Хакасопт», решение не содержит правила, по которым антимонопольный орган установил факт доминирования общества на рынке электроуслуг;

- передача электроэнергии на склад Б4 не является для общества объектом дохода, следовательно, отсутствие факта участия ПО «Хакасопт» на товарном рынке по энергоснабжению приносящий доход, является исключающим основанием для признания общества субъектом естественной монополии с доминирующим положением, в том числе и по отношению к Чертыкову И.И.

Антимонопольный орган представил отзыв на апелляционную жалобу, в соответствии с которым просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения исходя, в том числе из следующего:

- решение суда первой инстанции не затронуло права Чертыковой З.В. и Чертыкова А.И., в связи с чем, отсутствуют основания для привлечения их к участию в деле в качестве третьих лиц;

- решение антимонопольного органа на Чертыкову З.В. и Чертыкова А.И. не распространяется;

- нагрузка на трансформаторную подстанцию ТП 10/0,4 кВ N 93, принадлежащую муниципальному предприятию г. Абакана «Абаканские электрические сети» не возрастает, так как данная мощность в размере 15 кВт передана ООО ТД «Владлена» Чертыкову И.И. из установленной разрешенной мощности, зарегистрированной на ООО ТД «Владлена»» в размере 70 кВт;

- ПО «Хакасопт» является владельцем объектов электросетевого хозяйства, а, значит, на него распространяются нормы Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ «Об электроэнергетике» и нормы Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861;

- между ПО «Хакасопт» и ООО «Абаканэнергосбыт» действует договор энергоснабжения N 1484, заключенный 08.12.2009, приложением к действующему договору является акт от 08.12.2009, в котором указано, что фактически в земле проложен кабель АВВГ 3х70+1х25 ммІ длиной 0,150 км;

- довод ПО «Хакасопт» о том, что Ростехнадзор не вправе определять техническую возможность электрокабеля для передачи дополнительной мощности, является необоснованным;

- ПО «Хакасопт», являясь владельцем энергооборудования, уклоняясь от подписания акта раздела границ балансовой принадлежности электрических сетей с владельцем нежилого помещения Чертыковым И.И., препятствует последнему в потреблении электроэнергии, так как акт раздела границ балансовой принадлежности электрических сетей является неотъемлемым приложением к договору электроснабжения и его не подписание влечет невозможность заключения договора.

Представители общества поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе. Просят решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

Представитель антимонопольного органа поддержал требования, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, уведомленные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии с требованиями статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (путем направления копий определения от 07.06.2011 о принятии апелляционной жалобы к производству лицам, участвующим в деле, а также путем размещения 08.06.2011 публичного извещения о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы на официальном сайте Третьего арбитражного апелляционного суда в сети Интернет по адресу: http://www.3aas.arbitr.ru (портал Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации: http: www.arbitr.ru/grad/)) в судебное заседание не явились. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие, имеющие значения для рассмотрения спора обстоятельства.

Решением мирового судьи судебного участка N 6 города Абакана Республики Хакасия от 10.02.2009 определены доли общего имущества Чертыкова И.И. и Чертыковой З.В., произведён раздел общего имущества указанных лиц, согласно которому в собственность Чертыкову И.И. передана ј доля в праве собственности на склад, расположенный по адресу: г. Абакан, ул.Промышленная, 31К, литер Б4.

Право собственности на ј склада зарегистрировано за Чертыковым И.И. 02.07.2009, что подтверждается свидетельством о государственной регистрации права от 20.04.2010 серии 19 АА N 270037.

26.03.2010 Чертыкова З.В. передала, а Чертыков И.И. получил для использования по назначению помещения 1 и 2а, а также часть помещения 3 на втором этаже склада литера Б4 общей площадью 114,2 кв.м., расположенного по адресу: г. Абакан, ул. Промышленная, 31К, о чем составлен акт приема-передачи помещения склада. В соответствии с названным актом с момента передачи помещения в пользование Чертыков И.И. несет все затраты по содержанию помещения, снабжению его электрической и тепловой энергией, несет ответственность за содержание прилегающей территории в надлежащем состоянии.

09.07.2010 между Чертыковым И.И. и ООО «Абаканэнергосбыт» заключён договор N 2665 на энергоснабжение принадлежащей Чертыкову И. И. части склада, расположенного по адресу: г. Абакан, ул. Промышленная, 31К, литер Б4. По условиям договора Гарантирующий поставщик (ООО «Абаканэнергосбыт») обязуется осуществлять продажу электрической энергии и с привлечением Сетевой организации оказывать услуги по передаче электрической энергии и иные услуги, неразрывно связанные с процессом снабжения электрической энергией, а Потребитель (Чертыков И.И.) принимать и оплачивать электрическую энергию, включая оказанные услуги в объёме, в срок и на условиях, предусмотренных настоящим договором (пункт 1.1).

В соответствии с пунктом 1.2 договора установленная присоединённая мощность Потребителя составляет 15 кВт.

В качестве приложения N 4 к договору обозначен акт раздела границ балансовой принадлежности электрических сетей и эксплуатационной ответственности между Сетевой организацией и Потребителем.

Чертыковым И.И. неоднократно направлялись в адрес ПО «Хакасопт» письма с просьбами:

- согласовать подключение к электроснабжению принадлежащего Чертыкову И.И. ј склада по адресу: г. Абакан, ул. Промышленная, 31К, литер Б4, имеющего зарегистрированный прибор учёта электроэнергии - электрический счётчик (письмо от 20.04.2010);

- дать согласие на передачу электрической энергии через принадлежащий заявителю кабель для электроснабжения принадлежащих Чертыкову И. И. двух помещений склада по адресу: г.Абакан, ул. Промышленная, 31К, литер Б4 (письмо от 16.07.2010);

- подписать акт раздела границ балансовой принадлежности электрических сетей (письма от 16.07.2010, от 25.07.2010).

К письмам прилагался заключённый Чертыковым И.И. с ООО «Абаканэнергосбыт» договор энергоснабжения от 09.07.2010 N 2665 и проект спорного акта раздела границ балансовой принадлежности электрических сетей. В материалах дела имеются доказательства получения этих писем заявителем (почтовые квитанции, описи вложения в ценное письмо, почтовые уведомления).

Ответов на заявления Чертыкова И.И. от ПО «Хакасопт» не последовало.

27.08.2010 Чертыков И. И. обратился в антимонопольный орган с заявлением об уклонении ПО «Хакасопт» от подписания акта раздела границ балансовой принадлежности электрических сетей от 16.07.2010.

Приказом руководителя антимонопольного органа от 27.09.2010 N 395 в отношении ПО «Хакасопт» возбуждено дело N 50-А-10 по признакам нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции).

По результатам проведенного анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке услуг по передаче электрической энергии ПО «Хакасопт» антимонопольный орган установил признаки доминирования хозяйствующего субъекта - заявителя.

07.12.2010 антимонопольным органом принято решение по делу N 50-А-10, которым:

1) положение, занимаемое ПО «Хакасопт» на товарном рынке услуг по передаче электрической энергии в границах расположения электрических сетей, принадлежащих ПО «Хакасопт», признано доминирующим;

2) заявитель признан нарушившим часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции в части уклонения ПО «Хакасопт» от подписания акта раздела границ балансовой принадлежности электрических сетей от 16.07.2010 с Чертыковым И.И. к договору энергоснабжения от 09.07.2010 N 2665;

3) решено выдать заявителю предписание о прекращении злоупотребления доминирующим положением.

На основании принятого решения по делу N 50-А-10, в соответствии со статьей 23, частью 1 статьи 39, частью 4 статьи 41, статьей 50 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган выдал обществу предписание от 07.12.2010 N 50-А-10, которым заявителю предписано:

1) в срок до 15.12.2010 прекратить нарушение части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившееся в уклонения ПО «Хакасопт» от подписания акта раздела границ балансовой принадлежности электрических сетей от 16.07.2010 с Чертыковым И. И. к договору энергоснабжения от 09.07.2010 N 2665;

2) подписать акт раздела границ балансовой принадлежности электрических сетей от 16.07.2010 с Чертыковым И.И. к договору энергоснабжения от 09.07.2010 N 2665;

3) в срок до 27.12.2010 сообщить в антимонопольный орган о выполнении предписания, представив копии подтверждающих документов.

Не согласившись с решением и предписанием антимонопольного органа, ПО «Хакасопт» обратилось в Арбитражный суд Республики Хакасия с соответствующим заявлением.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

По смыслу статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд апелляционной инстанции рассматривает дело по общим правилам рассмотрения дела арбитражным судом первой инстанции с особенностями, предусмотренными главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. При этом согласно части 6 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вне зависимости от доводов, содержащихся в апелляционной жалобе, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет, не нарушены ли судом первой инстанции нормы процессуального права, являющиеся в соответствии с частью 4 статьи 270 настоящего Кодекса основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции.