ПЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 06 марта 2013 года Дело N А59-4570/2012

Резолютивная часть постановления оглашена 05 марта 2013 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 06 марта 2013 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Е.Н. Номоконовой,

судей Н.Н. Анисимовой, А.В. Гончаровой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Е.В. Модиной,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Прайд",

апелляционное производство № 05АП-1032/2013

на решение от 07.12.2012 года

судьи Джавашвили В.Н.

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Прайд» (ИНН 6501221001, ОГРН 1106501006237, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 20.08.2010)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (ИНН 6501026378, ОГРН 1026500532321, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 01.11.2002)

об оспаривании решения и предписания от 24.09.12г. по делу № 08р - 18/2012

при участии: лица, участвующие в деле, уведомленные надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание не явились,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Прайд» (далее: заявитель, общество, ООО «Прайд») обратилось в арбитражный суд Сахалинской области с заявлением о признании незаконным решения  и предписания Управления федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (далее: управление, УФАС по Сахалинской области, антимонопольный орган) № 08р-18/2012 от 24.09.2012.

Решением арбитражного суда от 07.12.2012 в удовлетворении требований отказано.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В обоснование своих доводов указывает, что деятельность ООО «Прайд» не может быть отнесена к рекламной, поскольку телефонные звонки осуществлялись работниками общества конкретным лицам, а реклама рассчитана на неограниченный круг заранее не установленных лиц. При этом у звонящего работника отсутствует заранее подготовленный текст, а информация подается не в форме одностороннего изложения, а в виде диалога между сотрудником и абонентом. Кроме того, помимо ООО «Прайд» на территории Сахалинской области рекламу пылесосов Kirby осуществляет еще ряд компаний, и в этой связи невозможно установить, сотрудники какой из них осуществляли телефонные звонки на номера абонентов. По мнению заявителя апелляционной жалобы, имеющиеся в деле пояснения директора ОО «Прайд» и представителя общества не могут являться достаточными доказательствами.

От УФАС по Сахалинской области через канцелярию суда поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором управление выражает несогласие с содержащимися в ней доводами и считает решение суда первой инстанции не подлежащим отмене. Отзыв приобщен судебной коллегией к материалам дела.

В заседание суда апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о месте и времени рассмотрения дела, явку своих представителей не обеспечили. В связи с этим апелляционная жалоба рассмотрена в соответствии с частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса РФ в отсутствие неявившихся лиц по имеющимся в деле документам.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Из материалов дела следует, что на основании приказа от 02.08.2012. № 137 Сахалинским УФАС в отношении общества в целях проверки соблюдения положений Закона РФ «О рекламе» от 13.03.2006 № 38-ФЗ (далее: Закон о рекламе, Закон № 38-ФЗ) проведена внеплановая документарная проверка.

28.08.2012 по результатам проверки составлен акт № 17, которым установлено нарушение положений ч. 1 ст. 18 Закона № 38 - ФЗ и определением от 28.08.2012 в отношении общества возбуждено и назначено к рассмотрению дело № 08р - 18/2012 по признакам нарушения законодательства о рекламе.

По итогам рассмотрения дела 24.09.2012 антимонопольным органом принято решение о признании рекламы ненадлежащей как противоречащей ч. 1 ст. 18 Закона «О рекламе», выдано предписание об устранении нарушения законодательства о рекламе (п. 2), а материалы переданы уполномоченному должностному лицу УФАС для решения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении, предусмотренном ч. 1 ст. 14. 3 КоАП РФ.

Не согласившись с названными решением и предписанием Сахалинского УФАС, считая решение и предписание незаконными, заявитель обратился в суд с заявлением об их оспаривании.

Решением суда от 07.12.2012 в удовлетворении требований заявителя отказано.

Судебная коллегия, исследовав и оценив представленные в дело доказательства в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ, приходит к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения суда в силу следующего.

Порядок осуществления государственного контроля за соблюдением законодательства о рекламе регламентируется постановлением Правительства РФ от 17.08.2006г. № 508, которым утверждены Правила рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (далее - Правила № 508), и приказом ФАС РФ от 28.12.2007г. № 453 «Об утверждении Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению дел, возбужденных по признаках нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе».

В указанных нормативных актах предусмотрена возможность антимонопольной службы возбудить дело как на основании заявления физического или юридического лица, либо по представлению прокурора или обращению органа государственной власти или органа местного самоуправления, так и по собственной инициативе.

В соответствии с п. 3 ч. 4 ст. 35. 1 Закона № 38 - ФЗ основанием для проведения внеплановой проверки является, в том числе, самостоятельное выявление нарушений в результате проводимого должностными лицами антимонопольного органа наблюдения за соблюдением обязательных требований путем мониторинга средств массовой информации, Интернет - сайтов и т. д.

Согласно п. 28 Правил № 508 при рассмотрении дела антимонопольный орган обязан принимать все предусмотренные законодательством Российской Федерации и настоящими Правилами меры для всестороннего, полного и объективного выяснения всех обстоятельств дела.

Пунктом 41 Правил установлено, что в мотивировочной части решения должны быть указаны, в том числе, (а) обстоятельства, установленные при рассмотрении дела, а также факты и доказательства, на которых основаны выводы антимонопольного органа о таких обстоятельствах.

Как следует из оспариваемого решения, основанием для внеплановой проверки и возбуждения дела по признакам нарушения законодательства о рекламе явилось выявление нарушений в результате проведенного должностными лицами антимонопольного органа наблюдения за соблюдением обязательных требований.

Судебная коллегия считает основанным на законе вывод суда первой инстанции о том, что оспариваемое решение антимонопольного органа соответствует требованиям, предъявляемым Правилами № 508.

В соответствии со статьей 1 Закона о рекламе, его целями являются развитие рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции, обеспечение в Российской Федерации единства экономического пространства, реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, создание благоприятных условий для производства и распространения социальной рекламы, предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы.

В соответствии с п. 1 ст. 3 Закона о рекламе рекламой признается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке и должна в этой связи отвечать требованиям, предъявляемым названным Законом.

Независимо от формы или используемого средства распространения реклама должна быть распознаваема без специальных знаний или без применения технических средств непосредственно в момент ее представления именно как реклама.

Таким образом, признаком любой рекламы является ее способность стимулировать интерес к объекту для продвижения его на рынке, сформировать к нему положительное отношение и закрепить его образ в памяти потребителя.

Объектом рекламирования является товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2 этой же статьи). Товар представляет собой продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Как указал в пункте 2 своего Постановления Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» от 08.10.2012г. № 58, опубликованный до вынесения решения судом первой инстанции, при анализе информации на предмет наличия в ней признаков рекламы судам необходимо учитывать, что размещение отдельных сведений, очевидно вызывающих у потребителя ассоциацию с определенным товаром, имеющее своей целью привлечение внимания к объекту рекламирования, должно рассматриваться как реклама этого товара, поскольку в названных случаях для привлечения внимания и поддержания интереса к товару достаточно изображения части сведений о товаре (в том числе товарного знака).

В этом случае данная информация должна быть исследована судом на предмет соответствия требованиям, предъявляемым Законом о рекламе к рекламе, в том числе установленным главой 3 Закона о рекламе в отношении отдельных видов товаров.

Судом установлено и подтверждается материалами дела, в том числе, заявлением общества о признании незаконными решения и предписания, пояснениями представителей сторон в ходе рассмотрения дела, что общество осуществляет розничную продажу пылесосов «Kirby» как непосредственно в офисе продаж, так и посредством проведения демонстрации товара на дому потенциальных покупателей в следующем порядке.

Сотрудник общества посредством телефонной связи проводит переговоры с лицом, которого порекомендовал покупатель на ранее проведенной презентации, и договаривается с ним о времени и месте проведения такой демонстрации. В последующем у этого лица на дому и осуществляется демонстрация пылесоса, т. е. предоставление полной и доступной информации о товаре посредством наглядной презентации технических характеристик, в том числе, посредством ознакомительной чистки помещения (квартиры).

Данные о лицах, которым впоследствии осуществляются телефонные звонки сотрудниками общества, они получают от тех лиц, у которых ранее была проведена презентация товара. Количество и персональный состав таких лиц заранее не известен и их состав постоянно обновляется.

В силу ч. 1 ст. 18 Закона № 38 - ФЗ распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Федеральной антимонопольной службой России в письме от 05.04. 2007 № АЦ/4624 разъяснено, что под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования. Такой признак рекламной информации, как предназначенность ее для неопределенного круга лиц, означает отсутствие в рекламе указания о некоем лице или лицах, для которых реклама создана и на восприятие которых реклама направлена.

Судебная коллегия также отмечает, что из Разъяснений ФАС России от 14.06.2012 "О порядке применения статьи 18 Федерального закона "О рекламе", следует, что под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования.

Таким образом, под рекламой понимается определенная неперсонифицированная информация, направленная на продвижение определенного объекта рекламирования, даже если она направляется по определенному адресному списку.

Ответственность за нарушение части 1 статьи 18 Федерального закона "О рекламе" возложена на рекламораспространителя.

Согласно пункту 7 статьи 3 Закона о рекламе рекламораспространитель - это лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Ответственность за несоблюдение требований названных норм несет рекламораспространитель (статья 38 Закона № 38 - ФЗ).

Судом первой инстанции сделан правильный вывод о том, что информация, поступающая от заявителя посредством телефонной связи гражданам, имеет все признаки рекламы, а именно: данная информация направлена неопределенному кругу лиц, поскольку из текста телефонного (информационного) сообщения не ясно, для кого именно создано данное сообщение и на восприятие кого данное сообщение направлено; направлена на привлечение внимания к услугам общества, с указанием выгодно отличающихся характеристик предлагаемых услуг, что имеет целью поддержание интереса абонентов к услугам общества и их продвижение на рынке.

Указанная информация в нарушение части 1 статьи 18 Закона № 38 - ФЗ доведена и доводится до абонента без его предварительного согласия на получение с применением телефонной связи. При этом действия общества по информированию абонентов направлены на неопределенный круг лиц, поскольку из текста сообщения не следует, что информация предполагается для конкретного абонента, заявителем не доказан определенный им способ отбора, указывающий на определенность круга лиц, до которых доводилась информация.

Поскольку указанные сообщения (информация), распространяемые заявителем, направлены на привлечение внимания к объекту рекламирования (соответствующим услугам), формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, в соответствии с Законом о рекламе оно являются рекламой.

Судебная коллегия соглашается с указанным выводом суда первой инстанции и считает его основанным на законе и соответствующим обстоятельствам дела.

Поскольку обществом не представлено суду доказательств наличия согласия граждан на получение указанной рекламы, распространенной посредством телефонной связи, суд пришел к обоснованному выводу о том, что деятельность ООО «Прайд» нарушает требования, установленные частью 1 статьи 18 Федерального закона № 38 - ФЗ.

В связи с изложенным судебная коллегия находит несостоятельным довод апелляционной жалобы о том, что информация доводилась до абонентов в форме диалога, а не в форме одностороннего изложения. Указанный довод не имеет правового значения и не свидетельствует о соответствии деятельности общества Закону о рекламе.

Согласно п. 4 ст. 3 Закона № 38 - ФЗ ненадлежащая реклама - это реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

При производстве, размещении и распространении рекламы должны соблюдаться требования законодательства Российской Федерации, в том числе требования гражданского законодательства, законодательства о государственном языке Российской Федерации (ч. 11 ст. 5 Закона).

При таких обстоятельствах судебная коллегия соглашается с позицией суда первой инстанции, согласно которой заявителем совершены действия, нарушающие положения ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе, в связи с чем решение антимонопольного органа о признании ненадлежащей рекламу систем по уходу за домом «Kirby» законно и обосновано.

Судом апелляционной инстанции не установлено оснований для удовлетворения апелляционной жалобы ООО «Прайд» и отмены обжалуемого решения суда.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Сахалинской области от 07.12.2012 года по делу №А59-4570/2012  оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Сахалинской области в течение двух месяцев.

Электронный текст документа

подготовлен ЗАО "Кодекс" и сверен по:

файл-рассылка