СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 19 марта 2010 года Дело N А60-18531/2009
Резолютивная часть постановления объявлена 15 марта 2010 года;
Постановление в полном объеме изготовлено 19 марта 2010 года.
Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Осиповой С.П.,
судей: Васевой Е.Е., Щеклеиной Л.Ю.,
при ведении протокола судебного заседания секретарем Кузьминой П.С.
при участии:
от заявителя ОАО «Свердловэнергосбыт»: Дралова Л.А., предъявлен паспорт, доверенность от 31.12.2009;
от заинтересованного лица Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области: Волошина Е.Ю., предъявлено удостоверение, доверенность от 06.11.2009;
лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,
рассмотрел в судебном заседании апелляционные жалобы заявителя ОАО «Свердловэнергосбыт» и заинтересованного лица Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области
на решение Арбитражного суда Свердловской области
от 19 января 2010 года
по делу № А60 - 18531/2009 - А60 - 47149/2009,
принятое судьей Плюсниной С.В.
по заявлению ОАО «Свердловэнергосбыт»
к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области
о признании незаконным постановления от 06.05.2009 о назначении административного наказания по делу №18 об административном правонарушении,
установил:
Открытое акционерное общество «Свердловэнергосбыт» (далее по тексту - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (далее по тексту - заинтересованное лицо, Управление) о признании недействительным постановления от 06.05.2009 года по делу № 18 об административном правонарушении.
Решением Арбитражного суда Свердловской области от 19 января 2010 года заявленные требования удовлетворены.
Не согласившись с мотивировочной частью решения суда, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит признать необоснованными выводы суда о соблюдении антимонопольным органом срока давности привлечения, о том, что вина общества в совершении правонарушения установлена решением УФАС № 55, признанным правомерным арбитражным судом по делу № А60 - 13567/2009. При этом заявитель жалобы указывает, что уклонение от заключения договоров энергоснабжения с предпринимателями имело место во второй половине 2007 года, а не во второй половине 2008 года, как утверждает антимонопольный орган. Следовательно, годичный срок давности привлечения к ответственности по ст. 14.31 КоАП РФ, установленный ст. 4.5 КоАП РФ, истек 03.09.2008г., однако оспариваемое постановление было вынесено антимонопольным органом 06.05.2009г., т.е. по истечении установленного ст. 4.5 КоАП РФ срока давности. Кроме того, считает, что вина общества во вменяемом правонарушении антимонопольным органом не доказана. На момент обращения предпринимателей с заявкой о заключении договоров энергоснабжения у общества отсутствовали в полном объеме документы, необходимые для заключения договоров, следовательно, общество не имело возможности заключить договоры энергоснабжения, т.е. соблюсти правила и нормы, за неисполнение которых предусмотрена административная ответственность. Также заявитель жалобы ссылается на нарушение административным органом процедуры привлечения к административной ответственности: материалы административного дела не содержат сведений об извещении законного представителя общества о возбуждении дела об административном правонарушении, и, как следствие, о соблюдении прав заявителя при возбуждении дела об административном правонарушении (ст.28.7. КоАП РФ).
В судебном заседании представитель общества доводы, изложенные в апелляционной жалобе, поддержала.
Представитель антимонопольного органа с апелляционной жалобой ОАО «Свердловэнергосбыт» не согласна. Считает, что срок привлечения общества к административной ответственности не пропущен. Правонарушение, допущенное обществом, является длящимся. Вина обществом во вменяемом административном правонарушении антимонопольным органом доказана. Событие административного правонарушения выразилось в уклонении общества от заключения договоров с предпринимателями.
Антимонопольный орган, не согласившись с решением суда, также обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт. При этом заявитель жалобы указывает, что вывод суда о нарушении административным органом процедуры привлечения к административной ответственности основан на неверном применении норм КоАП РФ. Считает, что данная форма извещения о времени составления протокола улучшает положение лица, привлекаемого к ответственности, и наиболее полно гарантирует соблюдение его процессуальных прав, предусмотренных КоАП. Кроме того, вывод суда первой инстанции о том, что размер административного штрафа должен был быть пересмотрен самим антимонопольным органом в связи с принятием ФЗ от 17.07.2009 № 160 - ФЗ, не соответствует действующему законодательству, поскольку обязанность должностного лица, по собственной инициативе пересматривать вынесенные им решения о привлечении к административной ответственности, действующим законодательством не предусмотрена.
Представитель антимонопольного органа заявил ходатайство о направлении запроса в Конституционный суд Российской Федерации о проверке соответствия части 6 статьи 210 АПК РФ статье 10 Конституции РФ в части допущения при проверке соблюдения порядка административного расследования, установления такого порядка судом.
Ходатайство судом рассмотрено в порядке ст. 159 АПК РФ и отклонено ввиду отсутствия указанной в ходатайстве неопределенности.
В судебном заседании представителем антимонопольного органа не оглашено ходатайство о допросе в качестве свидетеля законного представителя ОАО «Свердлоэнергосбыт» в целях установления факта наличия/отсутствия нарушения процессуальных прав лица, привлекаемого к ответственности. Указанное ходатайство рассмотрено апелляционным судом и отклонено в силу ст. 71 АПК РФ, никакое доказательство не носит для арбитражного суда заранее установленной силы. Каждое доказательство подлежит оценке наряду с другими.
Представитель общества с апелляционной жалобой заинтересованного лица не согласна, считает, что антимонопольным органом допущены процессуальные нарушения привлечения общества к административной ответственности, а именно, в материалах дела отсутствуют доказательства того, что законный представитель общества был надлежащим образом уведомлен о времени составления протокола.
Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Как следует из материалов дела, решением Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области от 16.02.2009 № 55 (л.д. 35 - 41) установлен факт нарушения ОАО «Свердлоэнергосбыт» требований п.5 ч.1 ст.10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135 - ФЗ «О защите конкуренции», выразившийся в уклонении общества от заключения с ИП Романовой И.В. и ИП Мазитовой Е.В. договора энергоснабжения по основанию отсутствия акта разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности при наличии опосредованного присоединения к электрической сети.
Вступившим в законную силу судебным актом законность решения Управления ФАС по Свердловской области подтверждена (л.д. 51 - 60).
26 марта 2009г. Управлением вынесено определение о возбуждении дела № 18 об административном правонарушении и проведении административного расследования по ст.14.31 КоАП РФ (л.д. 29 - 30) и направлено лицу, привлекаемому к ответственности.
Определением от 24 апреля 2009г. ОАО «Свердловэнергосбыт» предложено в срок до 30 апреля 2009г. представить ряд документов и дело назначено к рассмотрению на 6 мая 2009г. (л.д. 31 - 32). В тот же день административным органом составлен протокол по делу № 18 об административном правонарушении (л.д. 33).
На основании протокола об административном правонарушении от 24.04.2009, составленном по итогам административного расследования и указанного решения, 06 мая 2009 года антимонопольным органом вынесено постановление (л.д. 15 - 16), которым ОАО «Свердлоэнергосбыт» привлечено к административной ответственности по ст. 14.31 КоАП РФ с назначением наказания в виде административного штрафа в размере 14 446 603 рублей 40 копеек.
Не согласившись с указанным постановлением, ОАО «Свердлоэнергосбыт» обратилось в арбитражный суд с заявлением о его оспаривании.
При рассмотрении спора суд первой инстанции пришел к выводу о наличии в действиях общества состава вменяемого административного правонарушения, но, при отсутствии надлежащего извещения законного представителя общества о дате, месте и времени составления протокола об административном правонарушении, отказал в привлечении общества к административной ответственности по ст.14.31 КоАП РФ.
Исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, заслушав представителей сторон, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что оспариваемый судебный акт отмене не подлежит по следующим основаниям.
Согласно ст. 14.31 КоАП РФ (в редакции ФЗ от 09.04.2007г. N 45 - ФЗ) совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если эти действия не содержат уголовно наказуемого деяния, - влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг).
Для целей применения настоящей главы под выручкой от реализации товаров (работ, услуг) понимается выручка от реализации товаров (работ, услуг), определяемая в соответствии со статьями 248 и 249 Налогового кодекса Российской Федерации.
Суд первой инстанции, указывая на доказанность события данного административного правонарушения, исходил из обстоятельств, установленных вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Свердловской области от 10.08.2009г. по делу №А60 - 13567/2009, что в силу ч. 2 ст. 69 АПК РФ, не требует доказывания вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.
Следовательно, нарушение ОАО «Свердлоэнергосбыт» п.5 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135 - ФЗ «О защите конкуренции», выразившееся в уклонении от заключения с ИП Романовой И.В. и ИП Мазитовой Е.В. договоров энергоснабжения по основанию отсутствия акта разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности при наличии опосредованного присоединения к электрической сети, подтверждено.
Таким образом, наличие в действиях заявителя события вменяемого административного правонарушения, предусмотренного ст. 14.31 КоАП РФ является доказанным.
Кроме того, в силу требований ст. 1.5 КоАП РФ, антимонопольным органом исследован вопрос наличия вины, что нашло свое отражение в постановлении о назначении административного наказания: у общества имелась возможность заключить с индивидуальными предпринимателями договора энергоснабжения, с учетом наличия опосредованного присоединения их объектов к электрической сети сетевой организации, однако обществом не было принято для этого всех зависящих от него мер.
Возражения ОАО «Свердлоэнергосбыт» в той части, что вина управлением в совершении заявителем административного проступка не доказана, подлежит отклонению, как не основанная на фактических обстоятельствах, подтвержденных имеющимися в деле доказательствами.
Следовательно, состав административного правонарушения, предусмотренный ст. 14.31 КоАП РФ установлен административным органом и выводы Арбитражного суда Свердловской области в указанной части правомерны.
При рассмотрении дела суд первой инстанции посчитал также, что управлением допущены существенные нарушения процедуры привлечения общества к административной ответственности.
Суд апелляционной инстанции отмечает следующее.
В силу ч. 1 ст. 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении, иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.
На основании ст. 25.1 КоАП РФ дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела и если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.
Статьей 28.2 КоАП РФ предусмотрено, что при составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, разъясняются их права и обязанности, предусмотренные Кодексом, о чем делается запись в протоколе, и должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении.
Таким образом, в отсутствие лиц, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, дело об административном правонарушении может быть рассмотрено лишь в том случае, когда имеются данные о надлежащем извещении лиц о месте и времени рассмотрения дела, а также при том условии, что от указанных лиц не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо такое ходатайство оставлено без удовлетворения.
Согласно п. 24 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 г. N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" (далее - Постановление Пленума ВАС РФ N 10) в целях КоАП РФ законными представителями юридического лица являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица (часть 2 ст. 25.4 КоАП РФ). Указанный перечень законных представителей юридического лица является закрытым.
Вышеуказанные нормы права призваны обеспечить соблюдение процессуальных гарантий прав лица, привлекаемого к административной ответственности, так как без предоставления их правонарушителю дело об административном правонарушении не может быть признано всесторонне, полно и объективно рассмотренным.
В силу п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ N 10 нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных Кодексом, является основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (ч. 2 ст. 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.
В соответствии с п.п. 4 ч. 1 ст. 29.7 КоАП РФ административный орган, рассматривающий дело, должен выяснить, извещены ли участники производства по делу в установленном порядке, выясняются причины неявки участников производства по делу и принимается решение о рассмотрении дела в отсутствие указанных лиц либо об отложении рассмотрения дела.
Толкование указанных норм права позволяет сделать вывод о том, что КоАП РФ, в целях обеспечения лицу возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 КоАП РФ, предусматривает необходимость принятия административным органом достаточных мер для извещения привлекаемого к административной ответственности лица либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении, а также о месте и времени рассмотрения дела.
В соответствии с п. 17 Постановления Пленума ВАС РФ от 27.01.2003 г. N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие КоАП РФ" суду при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности или дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности также необходимо проверять соблюдение положений ст. 28.2 КоАП РФ, направленных на защиту прав лиц, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении.
Судом первой инстанции установлено и из материалов дела следует, что оспариваемое постановление, а также протокол об административном правонарушении, на основании которого оно вынесено, составлены в отсутствие законного представителя общества.
Как указано выше, возбудив 26.03.2009г. дело № 18 об административном правонарушении по ст. 14.31 КоАП РФ, должностное лицо антимонопольного органа назначило проведение по нему административного расследования (п.п. 1, 2 определения). Этим же определением (п. 3) законному представителю ОАО «Свердловэнергосбыт» предложено явиться в Свердловское УФАС России в период по 24 апреля 2009 г. в рабочее время (с 9.00 до 17.00, перерыв с 13.00 до 14.00) для составления протокола об административном правонарушении с документами, удостоверяющими личность и служебное положение (л.д. 30). При этом точная дата и время составления протокола об административном правонарушении в названном извещении административным органом не указаны, что фактически устанавливает не предусмотренный КоАП РФ альтернативный порядок составления такого протокола.
Также судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждается, что протокол составлен 24.04.2009г. в отсутствие представителя общества. При этом данных о надлежащем извещении законного представителя общества о времени и месте составления протокола в деле не имеется, суду апелляционной инстанции в нарушение ст. 65 АПК РФ не представлено. Вышеуказанное уведомление, в котором указано на необходимость явки представителя в период по 24 апреля 2009 года доказательством надлежащего извещения служить не может, поскольку точная дата и время составления протокола в нем не отражены.
В силу ч. 2 ст. 211 АПК РФ в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит несоответствие оспариваемого решения и порядка его принятия закону либо отсутствие оснований для привлечения к ответственности, то он вправе принять решение об отмене оспариваемого решения.
Из содержания пункта 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 г. N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" следует, что нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных Кодексом, является основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа при условии, что указанные нарушения носят существенный характер и не позволят или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.
Поскольку факт ненадлежащего извещения лица, привлекаемого к административной ответственности, о времени и месте составления протокола об административном правонарушении сам по себе является существенным нарушением порядка привлечения к административной ответственности, поскольку лицо, привлекаемое к ответственности, в таком случае лишается предоставленных КоАП РФ гарантий защиты: прав на ознакомление с материалами дела, дачу объяснений и представления доказательств, заявлению ходатайств и отводов, пользованию юридической помощью защитника, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что у суда первой инстанции имелись основания для признания оспариваемого постановления незаконным.
