АРБИТРАЖНЫЙ СУД г.МОСКВЫ

РЕШЕНИЕ

от 30 декабря 2005 года Дело N А40-61528/05-146-593


[Предписание Федеральной антимонопольной службы России признано незаконным и не соответствующим ст.18 Закона РФ "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках", т.к. не установлено доминирующее положение заявителя, дочерних компаний ООО "Газпроминвестхолдинг", являющегося в свою очередь 100% дочерней компанией ОАО "Газпром", и в результате сделки дочерние компании приобрели чуть более 20% акций в предприятии, которое уже и так на момент сделки полностью контролировалось ОАО "Газпром", т.е. произошло только косвенное увеличение ОАО "Газпром" своего опосредованного участия в ОАО "АК "Сибур", но реальный контроль не увеличился, т.о., ОАО "Газпром" не установило контроль над новым субъектом рынка и не увеличило ранее существовавшего контроля, а сделка не могла повлиять на возможность других хозяйствующих субъектов осуществлять состязательную деятельность и тем самым привести к ограничению конкуренции]

___________________________________________________________________

Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 30 ноября 2006 года N КА-А40/6469-06 данное решение оставлено без изменения.
___________________________________________________________________

Резолютивная часть объявлена 27 декабря 2005 года

Полный текст решения изготовлен 30 декабря 2005 года.

Арбитражный суд г.Москвы рассмотрел в судебном заседании дело по заявлению ОАО "Сибирско-Уральская нефтяная компания" к Федеральной антимонопольной службе России о признании предписания незаконным, установил:

Открытое акционерное общество "Сибирско-Уральская нефтегазохимическая компания" (ОАО "АК "Сибур") обратилось в арбитражный суд с заявлением к Федеральной антимонопольной службе Российской Федерации (ФАС России) о признании недействительным предписания ФАС России N АГ/3016 от 9 марта 2005 года.

В обоснование заявления общество ссылается на то, что положения данного предписания не основаны на законе, ущемляют права ОАО "АК "Сибур, предписанием на него незаконно и необоснованно возлагается обязанность совершать предусмотренные данным предписанием действия.

Оспариваемое предписание было выдано по ходатайству ООО "Газпроминвестхолдинг" как часть положительного заключения ФАС России на совершение сделки по приобретению 20,3986 процентов акций с правом голоса ОАО "АК "Сибур" компаниями ЗАО "Импорттрэйдинг" и ЗАО "Экспорттрэйдинг" - инвестиционными компаниями, которые не владеют газоперерабатывающими мощностями и производствами и, соответственно, не осуществляют хозяйственную деятельность и не обладают правом дачи обязательных для исполнения указаний в отношении заявителя. Заявитель считает, что предписание не может быть объективно исполнено, так как оно было адресовано и направлено ООО "Газпроминвестхолдинг", а в его адрес не направлялось.

Общество указывает, что предписание не учитывает объективно существующие ограничения производственных мощностей общества.

Предъявленное заявление мотивировано также тем, что предписание незаконно обязывает заявителя заключать гражданско-правовые договоры. Поскольку обязанность заявителя по заключению договоров поставки сжиженного углеводородного газа законодательно не установлена, вынесение ФАС России в отношении него предписания в части обязанности заключения договоров не основано на законе. Кроме того, согласно Закону "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности" (далее - Закон о конкуренции) предписание может быть выдано только в отношении заключенных договоров.

Общество считает нецелесообразным предъявлять требования, содержащиеся в п.1, п.5 и п.6 предписания, если хозяйствующий субъект осуществляет свою деятельность в рамках действующего законодательства, а также в отсутствие жалоб со стороны контрагентов.

Заявитель полагает, что п.3 содержит необоснованное и немотивированное требование о регулярном предоставлении ФАС России перечня организаций, заключивших с группой лиц заявителя договоры в отношении попутного нефтяного газа, с копиями соответствующих договоров.

Общество ссылается также на то, что п.4 предписания расширяет Закон о конкуренции и накладывает новые формы контроля, так как обязывает группу лиц заявителя информировать ФАС России о каждой сделке по отчуждению/приобретению более 5 процентов акций или любых производственных газоперерабатывающих мощностей. Данное требование не основано на действующем антимонопольном законодательстве, поскольку перечень случаев, когда необходимо направлять соответствующие ходатайства/уведомления, содержится в статьях 17 и 18 Закона о конкуренции и является исчерпывающим.

Заявитель также исходит из того, что оспариваемый акт ущемляет его права как равноправного участника гражданского оборота, поскольку группа лиц заявителя должна в течение 30 дней со дня его получения довести предписание до сведения всех существующих и будущих поставщиков попутного нефтяного газа и потребителей сжиженного углеводородного газа, а ФАС России уведомить о выполнении этих пунктов в течение 40 дней с момента получения предписания. По мнению общества, данное требование фактически ущемляет его права как равноправного участника гражданского оборота.

Возражая на предъявленное заявление, ФАС России указывает, что предписание выдано в соответствии с Законом о конкуренции.

В результате сделки, на совершение которой было выдано разрешение, произойдет усиление влияния группы лиц "Газпром" на хозяйственную деятельность ОАО "АК "Сибур", что усилит ее доминирующее положение на соответствующих товарных рынках и может привести к ограничению конкуренции. При этом группа лиц ОАО "Газпром" - ОАО "АК "Сибур" занимает доминирующее положение на рынке оказания услуг по переработке попутного нефтяного газа и на рынке реализации сжиженного углеводородного газа.

ФАС России указывает, что выданное ОАО АК "Сибур" предписание N АГ/3014 в отношении другой сделки - приобретения акций ОАО "СибурТюменьГаз" - имеет аналогичное текстовое содержание что и оспариваемое предписание N АГ/3016. Пункты 1 и 5 предписания только запрещают устанавливать монопольно высокие цены при заключении договоров купли-продажи и/или оказания услуг по переработке попутного нефтяного газа/сжиженного углеводородного газа, а не обязанность заявителя заключать такие договоры.

Возражения основаны также на том, что в соответствии с п.2 ст.12 Закона о конкуренции ФАС России вправе выдавать хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания о выполнении экономических, технических, информационных и иных требований, направленных на предупреждение создания дискриминационных условий.

ФАС России считает, что информационные требования пунктов 7 и 8 предписания установлены с целью своевременного информирования потребителей сжиженного углеводородного газа о содержании предписания, что позволит им рационально и правильно строить договорную работу и своевременно обращаться в ФАС России в случае злоупотреблений доминирующим положением со стороны группы лиц ОАО "Газпром" - ОАО "АК "Сибур".

Привлеченные к участию в деле в качестве третьих лиц без самостоятельных требований ОАО "Газпром", ООО "Газпроминвестхолдинг", ЗАО "Импорттрэйдинг" и ЗАО "Экспорттрэйдинг" поддерживают заявленное требование.

Выслушав объяснения представителей заявителя, а также третьих лиц без самостоятельных требований, поддерживающих доводы и требования заявления о признании предписания недействительным, изучив материалы дела и оценив имеющиеся в деле доказательства в совокупности, арбитражный суд первой инстанции приходит к выводу, что предписание не соответствует закону и иным правовым актам, нарушает законные права и охраняемые интересы ОАО "АК "Сибур", поэтому в силу статей 198-201 АПК РФ заявленное требование о признании предписания необоснованным подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, ФАС РФ было принято решение об удовлетворении ходатайства группы лиц в составе ООО "Газпроминвестхолдинг", ЗАО "Импорттрэйдинг" и ЗАО "Экспорттрэйдинг" о приобретении 20,3986 процентов акций с правом голоса ОАО "АК "Сибур" с учетом поведенческих условий (требований), содержащихся в предписании ФАС России N АГ/3016 от 9 марта 2005 года.

В соответствии с ч.4 ст.198 АПК РФ судом исследован вопрос о пропуске заявителем срока о признании предписания недействительным. Протокольным определением установлено, что заявитель не нарушил срок, установленный законом для обжалования ненормативного акта в судебном порядке.

Согласно п.4 ст.18 Закона о конкуренции антимонопольный орган вправе отклонить ходатайство о совершении сделки, если его удовлетворение может привести к ограничению конкуренции на товарном рынке, в том числе в результате возникновения или усиления доминирующего положения хозяйствующего субъекта(ов).

В соответствии с п.5 ст.18 Закона о конкуренции даже при возможности наступления этих неблагоприятных последствий антимонопольный орган вправе удовлетворить ходатайство в случае выдачи предписания о совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции.

Таким образом, согласно Закону о конкуренции предписание может быть выдано в том случае, если данная конкретная сделка может привести к ограничению конкуренции на товарном рынке, в том числе, в результате возникновения или усиления доминирующего положения хозяйствующего субъекта. Кроме того, целью такого предписания может быть только обеспечение конкуренции, а его содержанием - только требования о совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции.

Из материалов дела усматривается, что ООО "Газпроминвестхолдинг" является 100-процентной дочерней компанией ОАО "Газпром", а ЗАО "Экспорттрэйдинг" и ЗАО "Импорттрэйдинг", в свою очередь, являются дочерними компаниями ООО "Газпроминвестхолдинг". При этом на момент направления ходатайства ОАО "Газпром" принадлежало более 50% акций заявителя, который в соответствии со ст.3.4 устава является дочерним обществом ОАО "Газпром".

Более того, в соответствии со ст.3.4 устава ОАО "Газпром" как основное общество вправе давать обязательные для заявителя указания. Соответственно, на момент направления ходатайства в ФАС России ОАО "Газпром" полностью контролировало ОАО "АК "Сибур". В результате сделки ЗАО "Экспорттрэйдинг" и ЗАО "Импорттрэйдинг" приобрели чуть более 20% акций в предприятии, которое уже и так на момент сделки полностью контролировалось ОАО "Газпром". Произошло только косвенное увеличение ОАО "Газпром" своего опосредованного участия в ОАО "АК "Сибур", но реальный контроль не увеличился.

Из изложенного следует вывод, что ОАО "Газпром" не установило контроль над новым субъектом рынка и не увеличило ранее существовавшего контроля. Сделка не могла повлиять на возможность других хозяйствующих субъектов осуществлять состязательную деятельность и тем самым привести к ограничению конкуренции. При этом ЗАО "Экспорттрэйдинг" и ЗАО "Импорттрэйдинг" не занимаются хозяйственной деятельностью на соответствующих товарных рынках, а являются исключительно инвестиционными компаниями, основной вид деятельности которых операции с ценными бумагами.

По мнению арбитражного суда, в результате сделки не произошло увеличение доли ни заявителя, ни ОАО "Газпром" на товарных рынках попутного нефтяного газа/сжиженного углеводородного газа, они не получили возможность перерабатывать или продавать большее количество сырья. В результате совершения данной сделки не произошло ни возникновение, ни усиление доминирующего положения хозяйствующих субъектов на соответствующих товарных ранках.

Суд первой инстанции исходит из того, что заинтересованное лицо не доказало то, что группа ОАО "Газпром" - ОАО "АК "Сибур" занимает доминирующее положение на рынке оказания услуг по переработке попутного нефтяного газа и на рынке реализации сжиженного углеводородного газа.

Ссылка антимонопольного органа на подготовленный им внутренний документ - аналитическую записку, согласно которой группа лиц ОАО "Газпром" - ОАО "АК "Сибур" занимает доминирующее положение на рынке реализации СУГ, необоснованна, поскольку ОАО "АК "Сибур" не включено в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35% в отношении сжиженного углеводородного газа.

Ссылка ФАС России на тот факт, ОАО "АК "Сибур" занимает доминирующее положение на рынке оказания услуг по переработке попутного нефтяного газа и в составе группы лиц включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35%, несостоятельна.

ОАО "АК "Сибур" было включено в данный реестр приказом МАП России от 22.02.2000 N 94. Между тем, как усматривается из объяснений представителей лиц, участвующих в деле, в том числе антимонопольного органа, на момент вынесения ФАС России предписания одни юридические лица, включенные вместе с ОАО "АК "Сибур" в реестр в отношении услуг по переработке попутного нефтяного газа, были ликвидированы, другие находятся в состоянии банкротства. Более того, Локосовский ГПК был продан ОАО "Лукойл", а Сургутский ГПЗ - ОАО "Сургутнефтегаз".

Заинтересованное лицо не оспаривает данные обстоятельства.

Соответственно, состав лиц и производственных мощностей заявителя и предприятий его группы лиц с момента внесения в реестр в 2000 году существенно изменился, что не позволяет использовать информацию из реестра в качестве доказательства доминирующего положения ОАО "АК "Сибур".

В соответствии с подпунктом а) п.1.5 Методических рекомендаций при приобретении акций в уставном капитале хозяйствующих субъектов необходимо установить доминирующее положение лица, подавшего ходатайство о совершении такой сделки. При этом включение хозяйствующего субъекта в вышеуказанный реестр не является преюдициальным доказательством наличия у него доминирующего положения. На момент рассмотрения ходатайства ЗАО "Экспорттрэйдинг" и ЗАО "Импорттрэйдинг" о приобретении акций заявителя ФАС России должна была проанализировать положение ЗАО "Экспорттрэйдинг" и ЗАО "Импорттрэйдинг", а не заявителя на соответствующем товарном рынке. Однако в отношении заявителя не произведен такой анализ.

В соответствии с п.1.4 Методических рекомендаций по определению доминирующего положения хозяйствующего субъекта на товарном рынке, утвержденных приказом ГКАП РФ от 3 июня 1994 года N 67, удерживание доминирующего положения само по себе не является антиконкурентным.

Таким образом, ФАС России не установлено доминирующее положение заявителя, АО "Импорттрэйдинг" и ЗАО "Экспорттрэйдинг" и не доказано ограничение конкуренции в результате совершаемой сделки.

В соответствии со ст.4 ФЗ "О естественных монополиях" транспортировка газа по магистральным газопроводам является отраслью естественной монополии, функционирование в которой экономически целесообразно в отсутствие конкуренции. ОАО "Газпром" занимает в силу данного закона 100% данного товарного рынка, поэтому усилить его доминирующее положение и тем самым ограничить конкуренцию на рассматриваемом товарном рынке в результате совершаемой сделки не представляется возможным.

Таким образом, пункт 2 оспариваемого предписания, который обязывает ОАО "Газпром" при заключении договоров на оказание услуг по переработке попутного нефтяного газа обеспечивать нефтегазодобывающим предприятиям недискриминационный доступ к газотранспортной системе для транспортировки сухого отбензиненного газа потребителям, является необоснованным. Данная сделка не может повлиять на конкуренцию на данном товарном рынке, в связи с отсутствием такой конкуренции в силу прямого указания ФЗ "О естественных монополиях".

Согласно пунктам 4 и 5 ст.18 Закона о конкуренции предписание должно содержать исключительно требования о совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции. Предписание не содержит требований, направленных на обеспечение конкуренции, а направлено исключительно на общую защиту неопределенного круга потребителей, которые не являются конкурентами заявителя на соответствующих товарных рынках: пункты 1 и 5 предписания обязывают заявителя заключать договоры купли-продажи и/или оказания услуг с третьими лицами, а пункты 7 и 8 доводить предписание до сведения третьих лиц, а пункты 3 и 4 предписания устанавливают новые формы отчетности перед ФАС России по предоставлению всех заключаемых договоров.

Ссылка ФАС России на право выдавать предписание о выполнении экономических, технических, информационных и иных требований, направленных на предупреждение создания дискриминационных условий и защиту прав потребителей в будущем, также является необоснованной.

В ст.12 Закона о конкуренции перечисляются все виды предписаний, которые антимонопольный орган вправе выдавать хозяйствующим субъектам. При этом в соответствии с п.5 ст.18 Закона о конкуренции антимонопольный орган вправе удовлетворить ходатайство и выдать только один вид предписания - предписание о совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции.

Арбитражный суд полагает, что ФАС России не вправе при рассмотрении ходатайства выдавать предписания, не направленные на обеспечение конкуренции.

Довод заинтересованного лица о том, что предписание ФАС России в полной мере должно исполняться как заявителем и ООО "Газпроминвестхолдинг", лицами, обратившимися в антимонопольный орган с соответствующими ходатайствами, так и другими хозяйствующими субъектами, входящими с ними в одну группу лиц, также нельзя признать состоятельным, поскольку по смыслу закона требования предписания должны быть адресованы заявителю (сторонам по сделке), а не объекту сделки, акции которого приобретаются третьими лицами.

Требования п.п.3 и 4 предписания устанавливают в отношении заявителя обязанность периодического и постоянного без ограничения по времени предоставления ФАС России соответствующей информации. Однако информирование ФАС России, в частности, о сделках по покупке и объемах передаваемого на переработку заявителя сырья не направлены на обеспечение конкуренции. Данные требования предписания не соответствуют п.3 ст.7 Закона о защите прав юридических лиц.

В соответствии с п.1 Положения о ФАС России, утвержденного постановлением Правительства РФ от 30.06.2004 N 331, ФАС России является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю и надзору за соблюдением законодательства в сфере конкуренции.

Согласно пункту 15 ст.12 Закона о конкуренции ФАС России вправе проводить анализ состояния товарных рынков. В соответствии со ст.2 Закона о защите прав юридических лиц к мероприятиям по контролю относятся, в частности, осуществление необходимых исследований. При осуществлении полномочий по контролю и надзору за соблюдением антимонопольного законодательства ФАС России на основании ст.14 Закона о конкуренции вправе запрашивать и получать в установленном порядке от коммерческих организаций документы и иную информацию.

При осуществлении государственного контроля (надзора) за соблюдением антимонопольного законодательства юридические лица пользуются гарантиями, предусмотренными Законом о защите прав юридических лиц, так как контроль (надзор) за соблюдением антимонопольного законодательства из сферы правоприменения данного Закона не изъят (п.3 ст.1).

Из пунктов 3 и 4 предписания следует, что заявитель обязан предоставлять соответствующую информацию в ФАС России ежегодно, а в п.4 не позднее 30 дней со дня совершения заявителем соответствующей сделки. При этом ни в п.3, ни в п.4 не установлен предельный срок, с истечением которого прекращается обязанность по информированию антимонопольного органа. К данным требованиям применяются установленные в п.3 ст.7 Закона о защите прав юридических лиц гарантии - продолжительность мероприятий по контролю не должна превышать один месяц. И только в исключительных случаях, связанных с необходимостью проведения специальных исследований (испытаний), экспертиз со значительным объемом мероприятий по контролю, на основании мотивированного предложения должностного лица, осуществляющего мероприятия по контролю, руководителем органа государственного контроля (надзора) или его заместителем срок проведения мероприятий по контролю может быть продлен, но не более чем на одни месяц.

Ссылка ФАС России на дело УФАС по ХМАО о нарушении группой лиц заявителя Закона о конкуренции не имеет отношения к предписанию, поскольку данное нарушение не могло повлиять на ограничение конкуренции в связи с совершением сделки ЗАО "Экспорттрэйдинг" и ЗАО "Импорттрэйдинг" о приобретении акций заявителя.

Судом первой инстанции рассмотрены все доводы антимонопольного органа, однако они не могут служить основанием к удовлетворению заявления.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.110, 112, 167- 170, 198-199, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции решил:

Признать незаконным и не соответствующим ст.18 Закона РФ "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" предписание Федеральной антимонопольной службы России от 9 марта 2005 года N АГ/3016

Возвратить Васильченко В.В. госпошлину в размере 2000 руб., уплаченную по квитанции от 27.09.2005.

Решение может быть обжаловано в Девятый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня его принятия через Арбитражный суд г.Москвы.